di Fulvio Vassallo Paleologo

1. Si avvicinano le fasi cruciali del processo Open Arms a Palermo, nel quale si contesta al senatore Matteo Salvini la mancata autorizzazione allo sbarco nel porto di Lampedusa dei naufraghi soccorsi nell’agosto del 2019 dalla nave batente bandiera spagnola Open Arms. Un processo che è possibile ricostruire integralmente dalle registrazioni di Radio Radicale, nel quale sono stati discussi molteplici profili di responsabilità connessi alle attività di ricerca e soccorso in mare, ma che si è incentrato soprattutto sulla controversa definizione di “atto politico”, dunque insindacabile dall’autorità giudiziaria, della scelta del ministro che, dopo una decisione del TAR Lazio che sospendeva un precedente divieto di ingresso nelle acque teritoriali, non autorizzava lo sbarco a terra dei naufraghi quando la nave si trovava in acque italiane, a poche centinaia di metri dal porto di Lampedusa, in condizioni meteo che, anche secondo la Guardia costiera, come è emerso durante il processo, impedivano il raggiungimento di altri porti italiani.

2, Già nel 2020 con la sentenza n.6626 sul caso Rackete la Corte di Cassazione aveva chiaramente indicato i limiti dei divieti di sbarco imposti a quel tempo in base al cd. decreto sicurezza “bis” n.53 del 2019, In particolare la Corte osservava che “La verosimile esistenza della causa di giustificazione è stata congruamente argomentata. In questo ambito, il provvedimento ripercorre, necessariamente, le fonti internazionali (Convenzione per la salvaguardia della vita umana in mare, SOLAS- Safety of Life at Sea, Londra, 1974, ratificata dall’Italia con la legge n. 313 del 1980; Convenzione SAR di Amburgo del 1979, resa esecutiva dall’Italia con la legge n. 147 del 1989 e alla quale è stata data attuazione con il D.P.R. n. 662 del 1994; Convenzione UNCLOS delle Nazioni Unite sul diritto del mare, stipulata a Montego Bay nel 1982 e recepita dall’Italia dalla legge n. 689 del 1994), sia allo scopo di individuare il fondamento giuridico della causa di giustificazione, identificata nell’adempimento del dovere di soccorso in mare, sia al fine di delinearne il contenuto idoneo a scriminare la condotta di resistenza.“

Continua la stessa sentenza, “Proprio le citate fonti pattizie in tema di soccorso in mare e, prima ancora, l’obbligo consuetudinario di soccorso in mare, norma di diritto internazionale
generalmente riconosciuta e pertanto direttamente applicabile nell’ordinamento interno, in forza del disposto di cui all’art. 10 comma 1 Cost. – tutte disposizioni ben conosciute da coloro che operano il salvataggio in mare, ma anche da coloro che, per servizio, operano in mare svolgendo attività di polizia marittima -, sono il parametro normativo che ha guidato il Giudice nella valutazione dell’operato dei militari per escludere la ragionevolezza dell’arresto della Rackete, in una situazione nella quale la citata causa di giustificazione era più che “verosimilmente” esistente.
Nè si potrebbe ritenere, come argomenta il ricorrente, che l’attività di salvataggio dei naufraghi si fosse esaurita con il loro recupero a bordo della nave. L’obbligo di prestare soccorso dettato dalla convenzione internazionale SAR di Amburgo, non si esaurisce nell’atto di sottrarre i naufraghi al pericolo di perdersi in mare, ma comporta l’obbligo accessorio e conseguente di sbarcarli in un luogo sicuro o (c.d. “piace of safety”). E ancora, secondo la Cassazione, ” Non può quindi essere qualificato “luogo sicuro”, per evidente mancanza di tale presupposto, una nave in mare che, oltre ad essere in balia degli eventi metereologici avversi, non consente il rispetto dei diritti fondamentali delle persone soccorse. Né può considerarsi compiuto il dovere di soccorso con il salvataggio dei naufraghi sulla nave e con la loro permanenza su di essa, poiché tali persone hanno diritto a presentare domanda di protezione internazionale secondo la Convenzione di Ginevra del 1951, operazione che non può certo essere effettuata sulla nave“

3. La giurisprudenza della Corte di Cassazione, a Sezioni unite, individua nel novembre 2023, con grande precisione, la portata ed i limiti della nozione di “atto politico” sottratto al controllo degli organi giurisdizionali.

Secondo questa sentenza, “Ai fini della giustiziabilita’ dell’atto, accanto ai caratteri del provvedimento, occorre guardare alla dimensione sostanziale della legalità, la quale richiede che l’atto di esercizio del potere sia suscettibile di essere confrontato con le norme che lo disciplinano. Va inoltre valutata la presenza di interessi giuridicamente rilevanti: se mancano situazioni qualificate differenziate o si è in presenza di interessi di mero fatto, allora e’ possibile parlare di atto non sindacabile proprio perchè non tocca direttamente situazioni giuridiche. Nel difetto di un interesse privato direttamente offeso manca la materia del giudizio, manca la persona cui possa riconoscersi l’azione per promuoverlo.
La chiave di volta ai fini del giudizio di insindacabilità di un atto del potere pubblico è costituita, in generale, dalla mancanza di specifici parametri giuridici protesi a riconoscere posizioni di vantaggio meritevoli di protezione.
Viene in rilievo, infatti, l’art. 101 Cost., comma 2, il quale, nel fissare il principio della soggezione dei giudici soltanto alla legge, individua nella legge il fondamento e la misura del sindacato ad opera del giudice.
Ciò significa che, in assenza di un parametro giuridico alla politica, il sindacato deve arrestarsi: per statuto costituzionale, il giudice non può essere chiamato a fare politica in luogo degli organi di rappresentanza. Lo preclude il principio ordinamentale della separazione tra i poteri. La “zona franca” è il riflesso della presenza di una politicità dell’atto che non si presta ad una rilettura giuridica. L’insindacabilità è il predicato di un atto non sottoposto dall’ordinamento a vincoli di natura giuridica.
Ove, viceversa, vi sia predeterminazione dei canoni di legalità, quello stesso sindacato si appalesa doveroso. Il giudice, quale che sia il plesso di appartenenza, è non solo rispettoso degli ambiti di attribuzione dei poteri, ma anche, sempre per statuto costituzionale, garante della legalita’, e quindi non arretra là dove gli spazi della discrezionalità politica siano circoscritti da vincoli posti da norme che segnano i confini o indirizzano l’esercizio dell’azione di governo.
La giustiziabilita’ dell’atto dipende dalla regolamentazione sostanziale del potere.
Se dunque esiste una norma che disciplina il potere, che ne stabilisce limiti o regole di esercizio, per quella parte l’atto è suscettibile di sindacato.
Si tratta di un approccio coerente con gli approdi della giurisprudenza costituzionale.
Con la sentenza n. 81 del 2012, la Corte costituzionale ha stabilito che gli spazi della discrezionalità politica trovano i loro confini nei principi di natura giuridica posti dall’ordinamento tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo; e quando il legislatore predetermina canoni di legalità, ad essi la politica deve attenersi in ossequio ai fondamentali principi dello Stato di diritto. Nella misura in cui l’ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un’azione di governo, è circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l’esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità e di validità dell’atto, sindacabile nelle sedi appropriate.
Il principio è stato ribadito nella successiva sentenza n. 52 del 2016, con la quale la Corte costituzionale ha sottolineato che la scelta di avviare le trattative con le confessioni religiose non e’ oggetto di alcuna disciplina specifica che rechi una puntuale regolazione del procedimento di stipulazione delle intese e che, in mancanza di essa, la giustiziabilita’ del diniego opposto all’avvio delle trattative costituirebbe un elemento dissonante. Da questa premessa la Corte ha fatto discendere l’insussistenza della configurabilità nel nostro ordinamento di una pretesa giustiziabile all’avvio delle trattative, risolvendo il conflitto in favore del Governo e affermando l’insindacabilità del diniego.
Questa prospettiva metodologica informa gli svolgimenti della giurisprudenza, del Consiglio di Stato e di questa Corte regolatrice.“

4. Il caso del blocco dello sbarco dei migranti dalla nave Diciotti, a Catania, nell’agosto del 2018, ha costituito il punto di svolta nelle prassi di soccorso in acque internazionali, fino allora operate, soprattutto a partire dalla missione Mare nostrum del 2014, da unità della Guardia costiera e della Marina militare italiana. Già in quell’occasione il ministro dell’interno pro-tempore rifiutava l’autorizzazione allo sbarco e dunque la comunicazione del Pos (place of safety), e quindi lo sbarco a terra, con la nave ancorata in porto, sino a che non si fosse sbloccata la trattativa a livello europeo per stabilire quali Paesi avrebbero accolto le persone soccorse dalla nave. Per cinque giorni, dal 20 al 25 agosto 2018, i naufraghi erano costretti a restare a bordo della Diciotti ormeggiata in banchina senza potere sbarcare. Nel marzo del 2019, il Senato, rifiutava di concedere l’autorizzazione a procedere richiesta dal Tribunale di Catania. 

La dottrina (S. Caporiccio, 2024) osserva al riguardo come “ il problema attinente al limite del potere governativo non solo è rimasto aperto ma assume maggiore rilevanza ogniqualvolta entrino in gioco i diritti fondamentali della persona, come accade nel fenomeno dei flussi migratori.
Il caso Diciotti ha sicuramente rappresentato un’«occasione persa» per la Corte
costituzionale che, nel caso in cui fosse stata investita della questione, avrebbe potuto esprimersi sugli ultimi rilevanti profili relativi ai reati ministeriali e puntualizzare i punti cardine della riforma del 1989.” Per la stessa dottrina, “sussistano dei casi in cui
si debba legittimamente ritenere che il Parlamento non possa negare
l’autorizzazione per il membro del Governo qualora la condotta contestata leda i
diritti inviolabili della persona. In tal senso, si eviterebbe che le scriminanti previste
dall’art. 9 della legge cost. n. 1 del 1989 e i contingenti interessi statali possano
incidere il c.d. nucleo duro costituzionale, tra tutti il principio personalistico. Tale
tesi individua dei limiti derivanti, non solo dall’ordinamento nazionale, bensì
dall’«inderogabilità dei diritti convenzionali […] non superabili dalla discrezionale
scelta politica del Parlamento. Pertanto, nel caso in cui l’autorizzazione parlamentare non venga concessa per una decisione ministeriale che abbia leso i diritti fondamentali della persona, si ritiene che la scelta possa essere legittimamente sindacata da parte dell’autorità giudiziaria e che la Corte costituzionale costituisca l’unico organo in grado di valutare se il diniego sia conforme ai parametri previsti dalla normativa e ai limiti derivanti dall’ordinamento ovvero inidoneo ad un siffatto sacrificio“.

La Corte di Appello di Roma, Sezione I Civile, sentenza n. 1803 del 13 marzo 2024, con riferimento ad una azione risarcitoria intentata da alcuni naufraghi che si trovavano a bordo della Diciotti, per l’illegittimo trattenimento che asserivano di avere subito a bordo della nave, pur ritenendo che l’obbligo di indicare il POS (porto sicuro di sbarco) competa esclusivamente alle autorità di governo, e respingendo la domanda risarcitoria, non contraddice quanto affermato dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 6626/2020) sulla necessità di concludere con lo sbarco qualsiasi operazione di soccorso, ed esclude espressamente che l’assegnazione di un POS costituisca un “atto politico”, come tale insindacabile dall’autorità giudiziaria.

Secondo la decisione della Cassazione, relativa al caso Sea Watch/Rackete, esploso con grande clamore mediatico nella prima fase di attuazione del decreto sicurezza bis, alla fine del mese di giugno del 2019, non si puà ritenere “che l’attività di salvataggio dei naufraghi si fosse esaurita con il loro recupero a bordo della nave. L’obbligo di prestare soccorso dettato dalla convenzione internazionale SAR di Amburgo non si esaurisce nell’atto di sottrarre i naufraghi al pericolo di perdersi in mare, ma comporta l’obbligo accessorio e conseguente di sbarcarli in un luogo sicuro (c.d. “place of safety”)». Sul punto la Corte richiama il paragrafo 3.1.9 della menzionata Convenzione SAR, dove si stabilisce l’obbligo delle Parti contraenti di cooperare tra loro affinché sia individuato un luogo sicuro dove condurre i naufraghi. A proposito della nozione di luogo sicuro, la stessa Convenzione richiama quanto indicato dalle direttive elaborate dal Maritime Safety Committee dell’Organizzazione Marittima Internazionale (MSC 167-78 del 2004). Per la Corte,“un luogo sicuro è una località dove le operazioni di soccorso si considerano concluse; dove la sicurezza dei sopravvissuti o la loro vita non e più minacciata; le necessità umane primarie (come cibo, alloggio e cure mediche) possono essere soddisfatte; e può essere organizzato il trasporto dei sopravvissuti nella destinazione vicina o finale” (par. 6.12); inoltre “sebbene una nave che presta assistenza possa costituire temporaneamente un luogo sicuro, essa dovrebbe essere sollevata da tale responsabilità non appena possano essere intraprese soluzioni alternative.”(par. 6.13). Si conclude quindi che «Non può quindi essere qualificato “luogo sicuro”, per evidente mancanza di tale presupposto, una nave in mare che, oltre ad essere in balia degli eventi metereologici avversi, non consente il rispetto dei diritti fondamentali delle persone soccorse».

La Corte di Appello di Roma definisce,”la procedura di designazione del POS quale “atto amministrativo endo-procedimentale vincolato nell’an e discrezionale nel quomodo” (cfr.: pag. 4, prima parte), con la conseguenza che questo sia pienamente sindacabile in sede giurisdizionale, atteso che “il potere concretamente esercitato è sottoposto a vincoli normativi (anche sotto il profilo procedimentale) a fronte dei quali vengono in rilievo situazioni giuridiche individuali in astratto meritevoli di tutela giurisdizionale” (cfr.: pag. 4, prima parte). “In definitiva” – scrive la Corte di Appello – “la condotta del Governo, per la sussistenza dei parametri giuridici che ne vincolano l’esercizio e per la presenza di pretese giustiziabili, deve qualificarsi (…) alla stregua di un atto amministrativo – più precisamente un atto di alta amministrazione – pienamente sindacabile”. Varia ovviamente a seconda dei casi la possibilità di configurare una responsabilità in sede civile, nella quale è più facile risalire anche ad una responsabilità del governo e del ministro dell’interno in solido, rispetto alla individuazione della responsabilità penale, che non può prescindere dalla rigorosa applicazione del principio personalistico, e che deve portare all’accertamento di tutti gi elementi soggettivi ed oggettivi che compongono la fattispecie di reato prevista dal codice penale.

Al di là dei rilievi critici che si possono sollevare in ordine a quest’ultima decisione, in ordine alla mancata considerazione dei profili attinenti alla violazione dell’art.13 della Costituzione in materia di garanzie della libertà personale, del correlato articolo 5 della CEDU, ed all’esclusione di una responsabilità civile del governo per l’assenza (assai opinabile) del requisito della “colpa”, la sentenza della Corte di Appello di Roma chiarisce che la procedura di rilascio del POS ha natura amministrativa e vincolata, residuando uno spazio di discrezionalità tecnica sul quomodo, tanto da escludere del tutto la “natura politica” dell’atto. In realtà, a margine di questa decisione, si può osservare che, se sono controverse le norme di fonte internazionale che imporebbero agli stati la indicazione immediata di un porto di sbarco, soprattutto quando la nave soccorririce si trova già all’interno delle acque territoriali, rimane fermo l’obbligo di garantire un porto di sbarco dei naufraghi, in tempi e luoghi che non ledano diritti fondamentali della persona., come quelli garantiti appunto dall’art.13 della Costituzione, ma anche degli articoli 24 e 32, e per effetto dell’art.117 della stessa Costituzione, dalle norme convenzionali vincolanti di diritto internazionale o eurounionale.

5. L’avvicinarsi dell’udienza nella quale la Procura di Palermo esporrà le sue conclusioni nel procedimento penale in corso nei confronti del senatore Salvini sul diverso caso Open Arms, ha riacceso la polemica intorno al preteso carattere “politico” della decisione ministeriale di assegnazione (o di negazione) del porto di sbarco e, più in generale sul ruolo della magistratura, piuttosto che un serio dibattito in ordine alle responsabilità di governo nei soccorsi in mare. Si tratta di una materia sulla quale, nel corso degli anni, prima e dopo il caso Rackete (2019), si sono sommati interventi giurisprudenziali che hanno portato alla archiviazione di quasi tutti i processi penali intentati contro le ONG, accusate ingiustamente di “favorire l’immigrazione clandestina” o di violare oblighi di legge o ordini imposti dalle autorità politiche e amministrative. Più recentemente, numerose decisioni giurisdizionali hanno sospeso provvedimenti di fermo amministrativo adottati nei confronti delle navi umanitarie, con la motivazioni che con le loro attività di soccorso avrebbero creato situazioni di pericolo, o non avrebero obbedito agli ordini della sedicente Guardia costiera libica. Argomentazioni che, nel rivio alla competenza degli stati responsabili per le regioni di ricerca e soccorso (SAR) in acque internazionali, costituiscono la base del Decreto Piantedosi n.1 del 2023 (legge n.15/2023).

Comunque si voglia valutare il ruolo delle navi del soccorso civile, anche se il Decreto Piantedosi ha tentato di fare “rivivere” alcune disposizioni del precedente Decreto sicurezza bis n.53/2019, appare difficilmente contestabile come l’intera materia dei soccorsi in mare, fino allo sbarco a terra dei naufraghi, basti pensare all’art. 10 ter del Testo Unico sull’immigrazione n.286/1998, sia rigidamente disciplinata da norme aventi forza di legge e da convenzioni internazionali, o da regolamenti europei, come il Regolamento n.656/2014, che si impongono alle scelte discrezionali di polizia marittima od alle determinazioni “politiche”, ma in realtà, di natura amministrativa del titolare “pro tempore” del ministero dell’interno. Una precisa scala gerarchica delle fonti di legge e dei poteri statuali che è imposta dall’art.117 della Costituzione. Su questo, e non su valutazioni condizionate dalle manifestazioni di piazza organizzate dalla Lega, si attende una decisione del Tribunale penale di Palermo. Se questo è ancora uno Stato di diritto.