La giurisdizione riuscirà ad arginare gli attacchi dei governi allo Stato di diritto?

di Fulvio Vassallo Paleologo

1. Mentre si svolgevano estenuanti trattative per arrivare ad un accordo politico sul Patto europeo sull’immigrazione e l’asilo, raggiunto il 20 dicembre con grande clamore mediatico, ma senza l’emanazione di alcun atto avente immediata portata legislativa, le difese legali delle persone migranti e importanti decisioni degli organi giurisdizionali ponevano importanti argini verso quella serie di provvedimenti di legge e degli organi amministrativi che, a livello nazionale, hanno costituito una rilevante rottura dei principi sui quali si basa lo Stato democratico, con particolare riferimento alla condizione giuridica degli immigrati costretti all’ingresso irregolare e dei richiedenti protezione internazionale. Mentre in Europa, in vista delle prossime elezioni, dietro il fallimento delle proposte di modifica sostanziale del regolamento Dublino, si prefigura lo smantellamento del diritto di asilo, anche attraverso accordi con paesi terzi, ed una legislazione che criminalizza ulteriormente l’ingresso irregolare, arrivando a configurare, direttamente o indirettamente, vere e poprie deportazioni verso paesi di origne ritenuti “sicuri”, i giudici nei tribunali, fino alla Corte di cassazione, sembrano riaffermare, non senza evidenti contraddizioni, soprattutto nel caso dei giudici non togati, principi cardine dello Stato di diritto in materia di uguaglianza di tutte le persone, di rispetto del principio di legalità e di garanzie della libertà personale, anche nei casi in cui questa viene limitata quando si verifica l’ingresso o il soggiorno irregolare nel territorio. Principi che trovano un fondamento nella Carta costituzionale, nella Convenzione europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo, nella Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati e fino ad oggi nelle normative dell’Unione Europea che vi corrispondevano. Vedremo, quando a livello europeo si riuscirà ad adottare i nuovi Regolamenti in materia di immigrazione ed asilo con il voto convergente del Consiglio e del Parlamento. Se, e come, i legislatori nazionali, e soprattutto i governi e le autorità nazionali direttamente dipendenti dall’esecutivo, riusciranno a trovare l’ennesima “quadra”, ma si potrebbe parlare di un compromesso pre-elettorale, per aumentare l’efficacia, fin qui assai scarsa, della politica della deterrenza, attraverso rimpatri semplificati e sanzioni agli “agevolatori”, e la repressione nei confronti di migranti forzati, tra i quali diventa sempre più difficile distinguere tra richiedenti asilo e “migranti economici”. Mentre purtroppo aumenta il numero delle persone vittime di frontiera, non solo in mare, ma anche alle frontiere terrestri.

2. Recenti decisioni della Corte di Cassazione hanno fatto chiarezza sulla possibilità di disapplicare norme interne in contrasto con il diritto dell’Unione europea e sulla necessità che i provvedimenti amministrativi, e quindi giurisdizionali, che limitano la libertà personale dei migranti, e in particilare dei richiedenti asilo, rispettino il principio di una completa motivazione, e la riserva assoluta di legge prevista dall’art. 13 della Costituzione italiana. La materia sarà oggetto anche di una prossima pronuncia a Sezioni Unite da parte della Corte di Cassazione, sui ricorsi presentati dal governo contro le decisioni del Tribunale di Catania di non convalida dei trattenimenti di richiedenti asilo in “procedura accelerata in frontiera” detenuti nel centro hotspot di Modica-Pozzallo. Anche in quel caso, come hanno rilevato molti commentatori, non si trattava di una vera disapplicazione della norma interna ma della interpretazione conforme alla normativa europea delle norme nazionali in materia di “procedure accelerate in frontiera” e di rimpatri con accompagnamento forzato.

Come osserva Silvia Albano in un commento a tre sentenze del Tribunale di Catania, quel “Tribunale ha prima di tutto affermato due principi fondamentali che governano tutta la materia del trattenimento del richiedente asilo (v. direttiva 2013/33/UE, cd. direttiva accoglienza e D.lvo n. 142/2015): il richiedente non può essere trattenuto al solo fine di esaminare la sua domanda e il trattenimento deve considerarsi misura eccezionale, applicabile solo quando non ci siano altre misure idonee alternative al trattenimento, e limitativa della libertà personale ai sensi dell’art 13 della Costituzione.

Ha ribadito poi quello che le norme interne e le norme UE prevedono: che il provvedimento di trattenimento deve essere adeguatamente motivato in ordine alla situazione personale e concreta del singolo richiedente, non potendosi convalidare un provvedimento di trattenimento dotato di una motivazione solo apparente (v. tra le altre Sez. 1, Ordinanza n. 9046 del 18/01/2023, dep. 30/03/2023), essendo esclusa la possibilità di ogni automatismo.

Anche nel caso il richiedente provenga da paese di origine designato come sicuro ai sensi dell’art 2 bis del D.lvo n. 25/2008 e della nuova direttiva procedure (Direttiva 33/2013/UE) non può ritenersi operante alcun automatismo, dovendosi accertare se per quel singolo richiedente, alla luce delle sue allegazioni, il paese di origine possa effettivamente considerarsi sicuro ai sensi della normativa citata“.

Secondo i giudici catanesi, in definitiva, gli articoli 8 e 9 della direttiva 2013/33/UE “devono essere interpretati nel senso che ostano, in primo luogo, a che un richiedente protezione internazionale sia trattenuto per il solo fatto che non può sovvenire alle proprie necessità, in secondo luogo, a che tale trattenimento abbia luogo senza la previa adozione di una decisione motivata che disponga il trattenimento e senza che siano state esaminate la necessità e la proporzionalità di una siffatta misura” (CGUE (Grande Sezione), 14 maggio 2020, cause riunite C-924/19 PPU e C-925/19 PPU)”.

Le decisioni del Tribunale di Catania rimangono dunque nell’alveo della giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte di Giustizia dell’Unione europea, senza avere quei caratteri “ideologici” che diversi esponenti di governo hanno attribuito ad una decisione della giurisdizione che andava sottratta al linciaggio mediatico che ha subito. A meno che per “ideologico” non si intenda il rispetto del principio di gerarchia delle fonti e dei valori costituzionali, ed allora è un bene che le sentenze dei giudici siano improntate a questa “ideologia” della Costituzione, che evidentemente viene avvertita come un ostacolo da chi governa.

In base all’ Ordinanza n.35301 pubblicata dalla Cassazione il 18 dicembre scorso, con riferimento ad un migrante trattenuto presso il Centro di permanenza per i rimpatri (CPR) di Pian del Lago a Caltanissetta, che solo successivamente al provvedimento di respingimento aveva potuto presentare una domanda di asilo, come peraltro è prassi in diverse questure siciliane, la Corte di Cassazione ha cassato senza rinvio il decreto di convalida del trattenimento adottato dal Giudice di pace di Caltanissetta il 10 dicembre 2022. Si tratta dunque di un caso precedente al cd. “Decreto Cutro” (adesso convertito con la legge 50 del 2023), ed ai più recenti provvedimenti del governo, che hanno esteso il ricorso alle procedure accelerate in frontiera, limitando ulteriormente le possibilità di chiedere protezione e di esercitare i diritti di difesa dopo un provvedimento di allontanamento forzato dal territorio nazionale (respingimento o espulsione). Una valanga di decreti legge approvati a colpi di fiducia che tuttavia non hanno risolto precedenti problemi applicativi ma ne hanno moltiplicato l’incidenza, soprattutto nella fase di trattenimento dopo lo sbarco, nel corso della cd. preidentificazione, e poi durante le “procedure accelerate in frontiera”.

I principi che afferma la Corte di Cassazione vanno ben oltre il caso che era venuto in esame, e continuano ancora oggi a costituire un argine contro prassi amministrative e riforme legislative che sembrano cancellare le garanzie costituzionali e il rispetto del principio gerarchico delle fonti, scandito dall’art.117 della Costituzione, che richiama il diritto sovranazionale. Richiamo che va inteso con riferimento alle Direttive ed ai Regolamenti attualmente in vigore, e non a Piani o ai Patti europei propagandati a fini elettorali e persino a bozze di nuovi Regolamenti, ancora fortemente controversi, nei quali si potrebbe verificare la cd. “rifusione” delle stesse direttive. Che non sono ancora atti legislativi, almeno fino a quando non ci sarà la concorde approvazione, in ogni caso senza effetto retroattivo, da parte del Consiglio e, soprattutto del Parlamento europeo.

Con l’Ordinanza pubblicata il 18 ottobre 2023 la Corte di Cassazione, afferma la nullità della convalida del trattenimento amministrativo disposto in base all’art.14, comma 4 del d.lgs. 286/98, presso il CPR di Caltanissetta, ribadendo la riserva assoluta di legge in materia di libertà personale, e richiamando quel consoidato orientamento della Corte secondo cui “non soltanto l’autorità amministrativa è priva di qualsiasi potere discrezionale, ma amche il controllo giurisdizionale si deve estendere al vaglio di specificità dei motivi addotti a sostegno della richiesta, nonchè della conseguenza di essi rispetto alla finalità di rendere possibile il rimpatrio (v. Cass 18227/2022, Cass 6064/2019 e Cass, 18748/2015)”.

Il rilievo della motivazione della convalida del trattenimento, che non può essere una motivazione apparente o meramente formale, è ancorato dalla Corte di Cassazione alla giurisprudenza ed alla normativa dell’Unione Europea e in particolare all’art. 15, paragrafi 2 e 3 della Direttiva rimpatri 2009/115/CE, all’art.9 della Direttiva 2013/33/UE relativa all’accoglienza dei richiedenti asilo, all’art. 28 paragrafo 4 del Regolamento “Dublino” n. 604/2013, in combianto disposto con gli articoli 6 e 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea che stabiliscono il controllo da parte dell’autorità giudiziaria dei presupposti di legittimità del trattenimento amministrativo, di un cittadino di un paese terzo. Tale autorità può rilevare d’ufficio “sulla base degli elementi del facicolo portati a sua conoscenza, come integrati o chiariti nel corso del contraddittorio espletato dinanzi ad essa, l’eventuale mancato rispetto di un presupposto di legittimità, sebbene non dedotto dall’interessato” (Corte di Giustizia, grande sezione, 8 novembre 2022, cause C-704/20 e C-39/21).

Nel caso della convalida del Giudice di pace di Caltanissetta, annullata dalla Corte di Cassazione, questa era stata decisa con un provvedimento del tutto immotivato, “posto che il mero richiamo fatto dal giudice all’art. 13 T.U.I non giova certo a verificare in maniera argomentata la sussistenza dei requisiti previsti dalla norma”. Per la Corte, “il contenuto di questa motivazione, benchè graficamentee esistente, non rende affatto percepibile il fondamento della decisione, recando argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento (Cass.,Sez.U.,n.8053/2014, Cass. 22232/2’16, Cass.13977/2019)”.

La Corte di Cassazione rileva quindi “una violazione di legge costituzionalmente rilevante” per difetto di motivazione sulla base di un richiamo al diritto dell’Unione europea, in materia di rimpatri e di accoglienza, che oggi si tenta di stravolgere sulla base di un accordo politico tra governi in campagna elettorale, ma riconosce anche la matrice costituzionale delle norme di garanzia previste in materia di trattenimento amministrativo e diritti di difesa. Norme di legge coperte da principi costituzionali, come gli articoli 3,10, e 24, che non potranno essere modificate da futuri regolamenti o da future direttive che l’Unione europea potrebbe adottare in attuazione del Patto europeo sulla migrazione, sempre che il Parlamento ed il Consiglio trovino un accordo quando saranno chiamti a deliberare in sede legislativa.

3, Con una precedente sentenza del 14 novembre 2023, la Corte di Cassazione ha annullato il decreto emesso dal Giudice di pace di Torino in data 2 settembre 2022, con cui era stato convalidato il provvedimento emesso in data 31.8.2022 dal Questore di Agrigento, di trattenimento presso il Centro di permanenza per i rimpatri di Torino, ai sensi dell’art. 14, co. 5 del d.lgs. n. 286/1998. Anche in questo caso si trattava di un richiedente asilo, cittadino tunisino, che, dopo essere sbarcato a Lampedusa nell’estate del 2022 non aveva avuto accesso ad una informazione adeguata ed era stato indotto a firmare un “foglio notozie” nel quale veniva barrata la casella lavoro per indicare le ragioni del suo ingresso in Italia, Lo stesso era stato quindi raggiunto da un decreto di respingimento adottato dal Questore di Agrigento prima che avesse potuto formalizzare la sua richiesta di protezione. Come si è verificato e si continua a verificare in numerosi casi, dopo gli sbarchi di migranti nell’isola di Lampedusa o in altri porti siciliani. Come se i cd. “afflussi di massa” fossero una ragione sufficiente per non applicare le norme interne o le prescrizioni delle Direttive e dei Regolamenti europei.

I principi affermati dalla Corte di Cassazione, per un caso riconducibile alle cd. “procedure accelerate in frontiera” per coloro che riescono a formalizzare una richiesta di protezione solo dopo essere stati raggiunti da un decreto di respingimento adottato dal Questore, che dunque finiscono in un centro per i rimpatri (CPR), dove la convalida del trattenimento può essere affidata anche ad un giudice di pace, appaiono di particolare rilievo, anche per i casi di trattenimento amministrativo di richiedenti asilo che non sono stati ancora raggiunti da un provvedimento di respingimento ( o di espulsione) e che, dopo l’ingresso nel territorio nazionale, vengono trattenuti in un centro di detenzione, seppure definito Hotspot o centro di transito, che dovrebbe essere ubicato in prossimità della frontiera per le procedure accelerate previste già in passato, ma riformulate anche sulla base della provenienza da un paese terzo sicuro, con il Decreto “Cutro” (legge n.50/2023). Si tratta della materia sulla quale il governo ha duramente attaccato i giudici di Catania che non hanno convalidato i provvedimenti di trarttenimento adottati dal Questore di Ragusa, materia sulla quale si pensa adesso di incidere profondamente – evidentemente per il futuro- con le modifiche alle normative europee in materia di procedure di asilo e di rimpatri. In alcuni provvedimenti si negava la convalida del trattenimento nel centro Hotspot ubicato al confine di Modica con Pozzallo, in quanto “la richiesta di protezione internazionale non è soggetta ad alcuna formula sacramentale e quindi la domanda doveva essere esaminata all’ingresso alla frontiera di Lampedusa, con la conseguenza che la richiesta sottoscritta a Ragusa non poteva essere trattata come procedura di frontiera.

La sentenza della Corte di cassazione mette dunque in evidenza una questione cruciale che potrebbe verificarsi anche nel caso in cui lo straniero sia un potenziale richiedente asilo, o venga trasferito, se mai troverà attuazione il Protocollo d’intesa tra Italia ed Albania, in un centro di transito o di detenzione in questo ultimo paese. “La questione posta all’attenzione della Corte è quindi se il giudice debba verificare -nella contestazione da parte del soggetto interessato da un provvedimento di respingimento e trattenimento di non avere ricevuto informazioni sulle procedure di protezione internazionale, accompagnata dalla dichiarazione di volerla richiedere, il che vale ad evidenziare il pregiudizio conseguente alla dedotta omissione- se emerga dagli atti la prova della avvenuta informativa, al fine valutare la manifesta illegittimità del decreto di trattenimento, ovvero se la iniziale dichiarazione, contenuta nel foglio notizie, di avere intrapreso il viaggio “per trovare lavoro” valga ad escludere in radice il dovere di informativa sulle procedure di accesso alla protezione internazionale“.

Anche in questo caso viene in rilievo la Direttiva dell’Unione europea 32/2013 sulle procedure di asilo, recepita nel nostro ordinamento dal D.lgs 18 agosto 2015, n. 142 con modalità specificate nell’ambito della “Agenda europea sulla migrazione” del 13 maggio 2015, che istituiva il cd. Approccio Hotspot, Secondo la consolidata giurisprudenza della Cassazione, la Corte ricorda anche in questo caso come “ lo statuto protettivo previsto dall’ordinamento in favore del richiedente protezione si radica già nel momento precedente a quello della formale presentazione della domanda di riconoscimento della invocata protezione internazionale innanzi alla Commissione territoriale e alla Sezione specializzata costituita nei tribunali distrettuali, e cioè nel momento dell’effettiva manifestazione di volontà del richiedente asilo di avanzare la domanda protettiva” (Cass. 21910/2020)”. Secondo la Corte, “L’art. 3 del citato D.lgs., tuttavia, limita l’accesso alle informazioni (ed in tal senso appare più restrittivo del disposto dell’art. 8 della Direttiva citata) a coloro che hanno presentato la domanda di asilo”.

La Corte avverte poi “l’esigenza di non consentire l’uso strumentale o inflazionistico del diritto di asilo”, ed al riguardo richiama come fonte di “soft law” la procedura amministrativa di pre-identificazione, con la compilazione del cd. foglio notizie e l’assistenza di interpreti e mediatori, come confermato anche dalle SOP (Procedure operative standard aventi valore di circolare) adottate dal Ministero dell’interno a partire dal 2015, che prevedono “per le persone che non abbiano manifestato la volontà di chiedere protezione internazionale e non abbiano diritto di rimanere sul territorio nazionale, compilazione del foglio notizie previsto nella direttiva rimpatri (cosiddetto “allegato 4”) e successiva emissione dei provvedimenti di respingimento del Questore o espulsione del Prefetto”. Nell’ambito di questo particolare “approccio Hotspot” si verificherebbe dunque una disciminazione sul piano dei diritti all’informazione, una limitazione all’accesso alle procedure di asilo ed uno scostamento tra quanto previsto a livello europeo, la legge nazionale e quanto applicato dalle autorità amministrative italiane.

In proposito la Corte di Cassazione richiama ancora una volta il principio gerarchico delle fonti normative ribadito dall’art.117 della Costituzione, ed estende in modo generalizzato il dovere di informativa,“enucleabile in via interpretativa facendo applicazione di regole ermeneutiche pacificamente riconosciute, quali quelle dell’interpretazione conforme alle direttive europee in corso di recepimento e dell’interpretazione costituzionalmente orientata al rispetto delle norme interposte della CEDU, come a loro volta interpretate dalla giurisprudenza dell’apposita corte sovranazionale” (Cass. n. 5926 del 25/03/2015)”.

Chiarissimo l’orientamento interpretativo della Corte di Cassazione, ed assai rilevante anche in futuro, per i casi che potranno venire all’attenzione della Corte in materia di trattenimento di richiedenti asilo nei centri di detenzione destinati a coloro che si trovano in procedure accelerate in frontiera, perchè provenienti da un paese terzo sicuro. I principi affermati dalla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e dalla giurisprudenza della Corte EDU, unico organo legittimato a intrepretare la Convenzione, costituiscono parametro di costituzionalità delle norme nazionali, in forza del disposto dell’art. 117, primo comma, Cost. (Corte Cost. nn. 348 e 349 del 2007). Inoltre, ai sensi dell’articolo 46 della Convenzione, le parti contraenti devono conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti, e, nel caso di violazioni strutturali, anche adottare i provvedimenti necessari per rimuovere le cause dalle quali discendono queste violazioni“.

Valutazioni queste che sono asai utili non solo nel caso del trattenimento nei Centri di permanenza per il rimpatrio (CPR), ma anche per le controversie ancora aperte sulla convalida della detenzione amministrativa nei centri di detenzione nei quali si svolgono le cd. “procedure accelerate in frontiera”. In particolare, per quanto riguarda il diritto al ricorso, i giudici della Cassazione richiamano una cospicua giurisprudenza della Corte di Strasburgo secondo cui per il rispetto del principio di effettività del ricorso “ occorre tenere conto degli ostacoli linguistici, della possibilità di accesso alle informazioni necessarie, delle condizioni materiali con le quali può scontrarsi l’interessato e da qualsiasi altra circostanza concreta della causa” (I.M. c. Francia, n. 9152/09 §§ 145-148; M.S.S. c. Belgio e Grecia, 21 gennaio 2011 §§ 301- 318; e Rahimi c. Grecia, n. 8687/08, § 79, 5 aprile 2011).

La Corte di Casazione richiama poi l’introduzione, nel 2017, nel nostro ordinamento dell’art. 10 ter del Testo Unico sull’imigrazione, relativo alle procedure allo sbarco delle persone soccorse in mare, ed all’approccio Hotspot, con una parziale disciplina di questi centri e con un ampliamento degli obblighi di informazione, e la successiva condanna ricevuta dall’Italia nel caso J.A. del 30 marzo 2023, per violazione dell’art 4 del Quarto Protocollo allegato alla CEDU (con riferimento ad una vicenda di respingimento collettivo dell’ottobre 2017). Come si vede dalle date, al di là delle continue modifiche legislative, le politiche di detenzione arbitraria e di respingimento collettivo si sono reiterate da un governo all’altro, sotto la spinta delle pulsioni dell’elettorato impaurito dai professionisti dell’insicurezza ed in assenza di un progetto complessivo che garantisse canali legali di ingresso ed opportunità effettive di integrazione. Come dimenticare la legge n.46 del 2017 che riduceva drasticamente le possibilità di ricorso dei richiedenti asilo denegati , con l’abolizione di un grado di appello? Adesso si continua nello stesso solco, attaccando con l’abbattimento delle garanzie procedurali la portata sostanziale del diritto di asilo.

La Corte censura il provvedimento di convalida del trattenimento adottato dal Giudice di Pace di Torino, che si era limitato a fare riferimento alla dichiarazione -contenuta nel decreto di respingimento- che il soggetto “è stato compiutamente informato in conformità con la Direttiva 2008/115/CE”, e ribadisce che “l’obbligo di informativa, come previsto dall’art. 10 ter citato, prescinde, come si è detto, dalla preventiva rilevazione della volontà di chiedere la protezione internazionale”. Si richiama al riguardo , il”principio consolidato”, secondo cui “il giudice in sede di convalida del decreto di trattenimento dello straniero raggiunto da provvedimento di espulsione, è tenuto, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 14 D.lgs n. 286 del 1998 in relazione all’art. 5, par. 1, CEDU (che consente la detenzione di una persona, a fini di espulsione, a condizione che la procedura sia regolare), a rilevare incidentalmente, per la decisione di sua competenza, la manifesta illegittimità del provvedimento espulsivo(Cass. n. 18404/2023, Cass. n. 5750/2017”).

Si enucleano quindi i seguenti principi di dirittoAi sensi dell’art. 10 ter del D.lgs. n. 286/1998 deve essere assicurata a tutti gli stranieri condotti per le esigenze di soccorso e di prima assistenza presso gli appositi punti di crisi una informativa, completa ed effettiva, sulla procedura di protezione internazionale, sul programma di ricollocazione in altri Stati membri dell’Unione europea e sulla possibilità di ricorso al rimpatrio volontario assistito, trattandosi di un obbligo diretto ad assicurare la correttezza delle procedure di identificazione e a ridurne i margini di errore operativo; detto obbligo sussiste anche nel caso in cui lo straniero non abbia manifestato l’esigenza di chiedere la protezione internazionale, posto che il silenzio ovvero una eventuale dichiarazione incompatibile con la volontà di richiederla, che deve in ogni caso essere chiaramente espressa e non per formule ambigue, non può assumere rilievo se non risulta che la persona è stata preventivamente compiutamente informata”. “Non è sufficiente, al fine di ritenere assolto l’obbligo di informativa di cui all’art 10 ter T.U.I. che nel decreto di respingimento o di trattenimento si indichi genericamente che il soggetto è stato
compiutamente informato, se, nella contestazione dell’interessato, nulla emerge, in ordine alla informativa, dal foglio notizie né da altri
atti, documenti o mezzi di prova offerti dalla amministrazione; e segnatamente se non emergono i tempi e le modalità con cui l’informativa è stata somministrata, con specifico riguardo alla lingua utilizzata, alla presenza di un interprete o mediatore culturale e ciò al fine di consentire una verifica sulla compresibilità delle nformazioni fornite”. Il collegio accoglie quindi uno dei motivi del ricorso e cassa senza rinvio il decreto di convalida del trattenimento adottato dal giudice di pace e poi impugnato, “in applicazione dell’art. 382, ult. comma, c.p.c., poiché il processo non può essere proseguito, posto che il trattenimento non è stato validamente convalidato nei termini e non può più esserlo a termini scaduti”. E dire che l’art. 10 ter del Testo Unico sull’immigrazione potrebbe diventare la prossima vittima delle norme interne di attuazione del Protocollo d’intesa tra Italia ed Albania, una nornativa che potrebbe violare sotto diversi punti di vista la Costituzione italiana e le vigenti regole dell’Unione Europea in materia di procedure di asilo e di rimpatri forzati. Almeno fino a quando queste regole non saranno stravolte a Bruxelles per legittimare accordi di esternalizzazione con paesi terzi extra-UE. Ma anche in quel caso con i precisi limiti imposti dalle Costituzioni nazionali. Non si può qualificare come sicuro un paese terzo solo sulla base della percentuale di richieste di asilo presentate da cittadini di quel paese ed accolte dalle Commissioni territoriali, e non si potranno operare trasferimenti forzati in paesi terzi sulla base di criteri fittizi di “collegamento” tra le persone da espellere o da respingere e quegli stessi paesi.

4. Al di là del rispetto degli obbligni di informazione, sui quali si può attendere, almeno sul piano formale, un rapido adattamento delle prassi, le due decisioni della Corte di Cassazione colpiscono perchè riaffermano con grande nettezza il principio di riserva di legge e di giurisdizione in tutti i casi di trattenimento amministrativo e l’effettività dei diritti di difesa in tutti i casi nei quali sia in atto una misura limitativa della libertà personale del cittadino straniero. Sono temi di attualità a fronte di una vasta diffusione del contenzioso davanti i tribunali nazionali, dell’accelerazione dei processi di esternalizzazione e del possibile sopravvenire di una nuova disciplina europea in materia di procedure di asilo e di rimpatri forzati, a carattere vincolante. Appare sempre più concreto il rischio che le prassi consentite dalle nuove disposizioni legislative che prevedono procedure sommarie di identificazione in frontiera, accordi di riammissione con i paesi terzi e procedure accelerate per il riconoscimento dello status di asilo, ma anche per i successivi rimpatri, in caso di diniego, possa comportare la violazione del divieto di espulsioni collettive, sancito dal Quarto Protocollo allegato alla CEDU (art.4) e dall’art. 19 della Carta dei diritti fondamentli dell’Unione Europea, anche se formalmente si potranno riscontrare provvedimenti a carattere individuale.

Nella causa M.S.S. c. Belgio e Grecia [GC], 2011 (§§ 294-321), la Corte EDU ha rilevato tra
l’altro: i) l’informazione insufficiente sulle procedure di asilo da seguire in assenza di un
sistema affidabile di comunicazione tra le autorità e i richiedenti asilo, e il cattivo
funzionamento della procedura di notifica per le persone la cui residenza è ignota; ii) il
termine di tre giorni, troppo breve per recarsi alla questura, e le difficoltà di accesso
agli edifici di quest’ultima; iii) la scarsità di interpreti e la mancanza di competenza del
personale per condurre i colloqui individuali; iv) la mancanza di assistenza legale che
impedisce al ricorrente di essere accompagnato da un avvocato; v) la lunghezza
eccessiva dei tempi per ottenere una decisione; vi) il ricorso al Consiglio di Stato che
non permette di ovviare all’assenza di garanzie per quanto riguarda l’esame sul merito
delle domande di asilo a causa della mancanza di celerità della procedura; e vii) i rischi
che il ricorrente, de facto, correva di essere respinto prima di una decisione sul merito.
La Corte ha pertanto concluso che vi è stata violazione dell’articolo 13 in combinato
disposto con l’articolo 3 a causa delle lacune nell’esame, da parte delle autorità greche,
della domanda di asilo del ricorrente e del rischio che quest’ultimo ha corso di essere
respinto direttamente o indirettamente verso il suo paese d’origine, l’Afghanistan,
senza un esame serio della fondatezza della sua domanda di asilo e senza avere avuto
accesso a un ricorso effettivo.

Sono in discussione garanzie che costituiscono i baluardi dello stato di diritto (rule of law) davanti al tentativo di sottrarre alla giurisdizione la sorte degli stranieri entrati irregolarmente nel territorio nazionale, siano anche richiedenti asilo o minori, con procedure che svuotano l’effettività dei principi fondamentali adesso richiamati, e con proposte politiche che, alla luce di queste decisioni di annullamento di provvedimenti di convalida adottate dai giudici di pace, appaiono evidentemente orientate a sterilizzare il controllo giurisdizionale di legittimità sugli atti amministrativi, fino al punto di svuotare la portata residua del diritto di asilo, magari trasferendo le funzioni di controllo, fin qui assegnate per i richiedenti asilo a sezioni specializzate di Tribunale, a giudici di pace, facilmente rimovibili e certamente meno indipendenti dei giudici togati, rispetto agli indirizzi di governo. Come emerge in modo inequivocabile dai casi di convalide “semi-automatiche” dei trattenimenti amministrativi nei CPR che sempre più spesso arrivano all’esame delle corti superiori. Convalide che saranno ancora più formali ove dovesse generalizzarsi la prassi delle udienze in video conferenza, con un ulteriore abbreviamento dei termini di ricorso e con il trasferimento dei migranti in centri lontani dai luoghi di sbarco. Casi nei quali si mette a rischio l’effetività dei diritti di difesa e la stessa possibilità di ottenere il riconoscimento di una qualsiasi forma di protezione.

Per quanto riguarda l’utilizzo della videoconferenza durante il processo, la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha dichiarato che questa forma di partecipazione al procedimento non è, di per sé, incompatibile con la nozione di processo equo e dibattimento pubblico. Tuttavia, il ricorso a questa misura in una determinata causa deve perseguire uno scopo legittimo e le modalità di utilizzo di tale processo devono essere compatibili con le garanzie giudiziarie previste dall’articolo 6. In particolare, il ricorrente deve essere messo in condizione di seguire il processo e di essere sentito senza difficoltà tecniche, e deve avere la possibilità di comunicare in maniera effettiva e riservata con un avvocato (Marcello Viola c. Italia, §§ 63-67; Asciutto c. Italia, §§ 62-73; Sakhnovskiy c. Russia [GC], § 98).

I tentativi di delocalizzare le procedure di prima identificazione, e quindi le procedure per il riconoscimento della protezione internazionale, ed in caso di diniego anche le procedure di rimpatrio con accompagnamento forzato, in paesi terzi non appartenenti all’Unione europea, oggi l’Albania, domani forse la Tunisia o addirittura la Libia, tendono a smantellare le garanzie della lbertà personale, i diritti di difesa, il principio di unità e di pari trattamento per tutti i soggetti di diritto, perchè intaccano principi costituzionali come gli articoli 13 e 24 della Costituzione, che non sono dettati soltanto per gli stranieri, ma che valgono anche per tutti i cittadini italiani. Ancora più dubbia la giurisdizione italiana esercitata al di fuori dei confini nazionali, in prospettiva in paesi terzi extra-UE come l’Albania, come se questo espediente bastasse ad eludere la vincolatività del diritto dell’Unione Europea ed a modificare la portata sostanziale delle garanzie costituzionali.

Quanto deciso adesso dalla Corte di Casazione, insieme all’atività quotidiana di avvocati e organizzazioni della società civile, costituisce un argine ai propositi di cancellazione sostanziale del diritto di asilo in Europa, attraverso il superamento del principio di legalità, anche con accordi bilaterali o con Patti europei che si sovrappongono a misure legislative che si cerca di superare perchè ritenute troppo “garantiste”. Con il prevalere delle finalità di contrasto dell’immigrazione, non solo irregolare, sul diritto che va riconosciuto ad ogni individuo di chiedere protezione ad una frontiera di un paese sicuro, che dia applicazione effettiva alla Convenzione di Ginevra del 1951 sui rifugiati, e che garantisca una procedura equa, imparziale e tempestiva.

Appare evidente come dopo la stagione degli attacchi ai soccorsi umanitari, con la coeva messe di accordi bilaterali e Memorandum d’intesa, come quello stipulato da Gentiloni con il governo di Tripoli nel 2017, dopo un inasprimento delle procedure di asilo e delle norme che sanzionano con il trattenimento e l’allontanamento forzato l’ingresso irregolare, con l’indurimento delle procedure per il riconoscimento di uno status di protezione, e con lo svuotamento delle garanzie dettate dalla normativa vigente a livello di Unione europea sui territori degli Stati membri, con le molteplici forme di esternalizzazione che il nuovo Patto europeo sulle migrazioni e l’asilo prevede, la giurisdizione sarà il prossimo obiettivo di attacco di chi vuole svuotare i controlli giurisdizionali, e non solo nel campo dell’immigrazione e dell’asilo, per lasciare poteri più ampi all’esecutivo ed agli organi amministrativi e di polizia.

Sotto questo profilo, allarmante per la tenuta democratica dello Stato, e dell’intera Unione Europea, potrà avere un ruolo assai incisivo la prossima sentenza della Corte di Cassazione, attesa per gennaio, sui ricorsi presentati dal governo, tramite l’Avvocatura dello Stato contro le decisioni dei giudici di Catania che, sulla base di richiami al diritto euro-unitario assai simili a quelli operati adesso dalla Corte di Cassazione, hanno negato la convalida dei provvedimenti di trattenimento dei richiedenti asilo detenuti nel centro Hotspot di Modica-Pozzallo. Nel provvedimento con cui si fissa l’udienza pubblica delle Sezioni Unite al 30 gennaio del 2024, si afferma che i ricorsi “sollevano una questione di massima di particolare importanza circa le condizioni che consentono il trattenimento alla frontiera del richiedente la protezione internazionale”. Si tratta di elementi che presentano “aspetti di novità nel panorama giurisprudenziale, anche per il rapporto tra fonti diverse e per il necessario confronto con le pronunce della Corte di giustizia” e che è “destinata a riproporsi in numerosi giudizi”. Una questione, che rende necessaria l’assegnazione “al Collegio allargato”. L’esigenza della Cassazione è “fornire una risposta chiarificatrice a problemi interpretativi di particolare complessità” e ciò impone “l’opportunità di una celere fissazione dei ricorsi, essendo implicati diritti fondamentali della persona umana e, al contempo, profili attinenti al buon funzionamento dell’attività amministrativa di gestione del flusso di migranti e dell’esame delle domande di protezione internazionale”.

Il ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione è di solito conseguenza di un contrasto su una certa materia nelle decisioni di più sezioni della stessa Corte. Con le sentenze che abiamo qui esaminato, e con quelle che vengono richiamate da queste stesse sentenze, ma si potrebbe risalire fino alla sentenza n.105 del 2001 della Corte Costituzionale, abbiamo visto come in materia di trattenimento ed allontanamento forzato dei cittadini stranieri, soprattutto nel caso in cui questi siano anche richiedenti asilo, si siano formati indirizzi convergenti e sostanzialmente consolidati. Viene forte allora il dubbio che dietro la richiesta del governo di una decisione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ci possa essere non solo la rilevanza della questione, di indiscutibile rilievo, ma l’esigenza non tanto celata di ottenere in un solo colpo un capovolgimento degli attuali orientamenti “garantisti” della Corte di Cassazione ed un generale ridimensionamento dei controlli giurisdizionali sui provvedimenti relativi alle procedure accelerate in frontiera, nella prospettiva di una loro delocalizzazione, e sul trattenimento amministrativo dei richiedenti asilo e degli stranieri per i quali è stato disposta una misura di allontanamento dal territorio nazionale (respingimento o espulsione). Sarà comunque una partita durissima, dentro, e soprattutto fuori le aule di giustizia, perchè diventerà anche oggetto di campagna elettorale, visti i tempi delle prossime elezioni europee e la centralità che si sta assegnando ovunque alle misure di contrasto della mobilità delle persone, che non si risolvono davvero nel contrasto dell’immigrazione irregolare, ma ne riproducono al contrario i presupposti e ne moltiplicano a dismisura i profitti.