di Fulvio Vassallo Paleologo

1. La possibilità di chiedere asilo in un paese sicuro è ormai negata sia sul piano fisico, impedendo materialmente ai potenziali richiedenti di raggiungere i confini dei paesi europei, con accordi con i paesi di transito per ridurre le possibilità di fuga attraverso forme diverse di “cooperazione operativa”, per contrastare l’immigrazione “illegale”, che sul piano procedurale, con la cd. “finzione di non ingresso nel territorio”, che legittima le procedure informali in frontiera fin qui condannate dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo. Tale finzione, applicata in passato soltanto nelle zone di transito negli aeroporti internazionali tra i gate di arrivo e il controllo passaporti, può operare adesso nelle aree ubicate in una frontiera esterna dell’UE, in prossimità della stessa ovvero in una zona di transito creata appositamente, o in altri luoghi designati dalle autorità amministrative sul territorio nazionale. Di fronte alla impossibilità di impedire fisicamente gli ingressi irregolari nello Stato, o di procedere a respingimenti immediati, si cerca di escludere le conseguenze giuridiche della presenza sul territorio, con una serie di norme che limitano il riconoscimento di diritti che spetterebbero a qualunque persona per effetto della soggezione alla giurisdizione statale, soprattutto per quanto concerne la libertà personale ed i diritti di difesa.

A seguito della codificazione della finzione di non ingresso, la cui concreta definizione è rimessa alle autorità amministrative e di polizia, si limita il godimento effettivo di diritti fondamentali di natura costituzionale ed internazionale e, senza escludere la soggezione alla giurisdizione statale, si prevede di applicare agli stranieri che hanno fatto ingresso irregolare un regime normativo derogatorio, anche rispetto alle altre persone straniere “già presenti”, seppure irregolarmente, sul territorio nazionale. Di fatto si potrà arrivare a dare copertura a forme diverse di detenzione informale, o giustificare, al di fuori dei termini previsti dai Regolamenti europei, ritardi nell’avvio e nella definizione delle procedure di asilo. Alla invisibilità delle persone corrisponde la invisibilità dei mezzi di tutela e la emarginazione dei controlli giurisdizionali, non solo durante le prime fasi delle procedure di accertamento in prossimità delle frontiere, ma anche per mesi, in vista della valutazione della richiesta di protezione (dodici setimane), del cd. rimpatrio in frontiera (entro altre dodici settimane), e persino nel caso di trasferimento verso un altro Stato membro competente ad esaminare la domanda di asilo.

La finzione di non ingresso mira innanzitutto allo scopo dichiarato di velocizzare le procedure di screening, di asilo, e poi di rimpatrio, come se il cittadino straniero che si trova fisicamente presente sul territorio dello Stato, non possa vantare quella stessa posizione giuridica che gli spetterebbe anche in caso di ingresso irregolare, (in base alle Convenzioni internazionali, ed al diritto euro-unionale, ma anche per effetto dell’art.2 Testo Unico immigrazione 286/98). Si introducono così criteri di accertamento e di selezione, anche al fine di limitare la libertà di circolazione, e in altri casi la libertà personale, affidati alla discrezionalità amministrativa in una materia che dovrebbe essere coperta dalla riserva di legge, sia dal punto di vista del diritto euro-unionale, che nel diritto interno (artt. 10 e 13 Cost.). Mentre in passato il ricorso alla finzione di non ingresso aveva carattere discrezionale, ed i singoli Stati ne facevano applicazione nelle zone di transito aeroportuale e talora nelle aree di frontiera, con i Regolamenti europei sullo screening (accertamenti) e sulle procedure di asilo diventa una misura vincolante, che impone un adeguamento delle legislazioni nazionali, ma sempre nel rispetto dei limiti imposti dalle Costituzioni nazionali, dalla Carta dei diritti fondamentali UE, e dalla Convenzione europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo, oltre che dalla Convenzione di Ginevra del 1951 sui rifugiati e dalle altre Convenzioni ONU a tutela dei diritti fondamentali, che vengono costantemente richiamate.

Con una circolare del ministero dell’interno datata 8 maggio 2026, sulle zone di frontiera, in vista della “capacità adeguata” fissata quest’anno per l’Italia dall’Unione europea, (8016 posti), al fine di espletare gli accertamenti e le procedure accelerate di frontiera, si è prevista l’utilizzazione di nuovi hotspot mobili ubicati nell’intero territorio nazionale, in aggiunta a quelli già operativi per 3519 posti, oltre a 3132 posti già utilizzabili nei centri governativi di prima accoglienza (ex CPA previsti dalla legge Puglia del 1995) in particolare a Crotone, Gorizia, Udine, Bari, Brindisi, Caltanissetta e Torino, e 3804 posti nel sistema di accoglienza gestito in convenzione dalle prefetture (Centri di accoglienza straordinaria- CAS). Sulla carta dunque l’Italia sembra garantire un numero di posti “in accoglienza” per le procedure in frontiera superiore a quello previsto dall’Unione europea. In caso di maggiori esigenze si potrà ricorrere ad altri posti nella “rete nazionale di accoglienza”. Di fatto la frontiera si polverizza in una miriade di strutture nelle quali si possono svolgere le atività di primo accertamento (screening) e le procedure accelerate, con forme diverse di limitazione della libertà di circolazione o della libertà personale adottate sulla base di poteri discrezionali delle autorità amministrative. Nell’elenco dei “valichi di frontiera” allegato alla circolare figurano anche Bologna, Firenze, Grosseto, Napoli, Palermo, Siena, Torino, e Verona. La stessa circolare individua “in tale ambito complesivo”, per un totale di 489 posti, dunque con un utilizzo solo in parte destinato a queste nuove finalità, i centri hotspot di Modica-Pozzallo e di Porto Empedocle, ed il centro polifunzionale di Gjader in Albania, come centri per il trattenimento per le procedure di frontiera.

Le procedure accelerate in frontiera e la finzione di non ingresso, consistente nella mancata autorizzazione all’ingresso nel territorio dello Stato di persone comunque fisicamente presenti, diventeranno così la modalità normale di esame delle richieste di protezione, riguardando tutti coloro che sono sottoposti ad accertamenti prima ancora di manifestare la volontà di chiedere asilo, e successivamente i richiedenti protezione, mentre le procedure ordinarie fin qui previste diventano una eccezione. Tutto questo avviene per effetto di una circolare, e non di un atto legislativo, con la quale si individua una “rete nazionale a supporto alla frontiera esterna dell’Unione caraterizzata da elevata flessibilità operativa”. In questa occasione il ministero dell’interno è riuscito anche ad inventarsi una nuova destinazione d’uso per i centri in Albania che, al di là dell’attuale utilizzazione, quasi simbolica, come CPR (centro per i rimpatri), “funzioneranno”, in particolare a Gjader, mentre al momento il centro hotspot di Schengjin, vuoto da mesi, sembra destinato a rimanere inutilizzato. Rimangono ancora oscuri luoghi e modalità di funzionamento dei cosiddetti rimpatri alla frontiera previsti per i richiedenti asilo denegati e per coloro che non presentano istanza di protezione, in base al nuovo Regolamento sul rimpatrio alla frontiera (UE) 2024/1349, in vigore dallo scorso 12 giugno. Di certo le nuove procedure di rimpatrio “alla frontiera”, previste dal nuovo regolamento europeo, non si potranno svolgere direttamente dal centro di Gjader, per il quale comunque si attende ancora una decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea sulla legittimità del Protocollo Italia-Albania.

2. In base al Regolamento (UE) 2024/1356 sullo screening, durante il periodo massimo di sette giorni in cui i cittadini di paesi terzi possono essere sottoposti a screening, non sono legalmente autorizzati entrare nel territorio di uno Stato membro (articolo 6). Allo stesso tempo, lo screening deve essere effettuato nel pieno rispetto dei diritti fondamentali (Regolamento screening, articolo 3). Come impone l’art. 3 del Regolamento screening (UE) 2024/1356 “nell’applicazione dei controlli di frontiera gli Stati membri agiscono nel pieno rispetto del pertinente diritto unionale, compresa la Carta, del pertinente diritto internazionale, compresa la Convenzione di Ginevra relativa allo status dei rifugiati del 28 luglio 1951 integrata dal Protocollo di New York del 31 gennaio 1967, degli obblighi inerenti all’accesso alla protezione internazionale, in particolare il principio di non respingimento, e dei diritti fondamentali”.

Di fatto in Italia, in questa prima fase di attuazione dopo l’entrata in vigore, lo scorso 12 giugno, dei Regolamenti previsti dal Patto UE sulla migrazione e l’asilo del 2024, le attività di screening si concludono sovente in una sola giornata, ma il loro avvio, e poi il passaggio alle successive fasi della procedura di asilo, o al rimpatrio alla frontiera, possono andare ben oltre i termini fissati dai Regolamenti europei, soprattutto per il rapporto ancora incerto nella prassi tra la manifestazione di volontà di chiedere protezione e la successiva formalizzazione della domanda presso la questura.

Ai sensi dell’articolo 7 dello stesso regolamento sullo screening, gli Stati membri dovrebbero procedere agli accertamenti nei confronti dei cittadini di paesi terzi che soggiornano illegalmente nel loro territorio solo se questi attraversano una frontiera esterna per entrare nel territorio degli Stati membri in modo non autorizzato e non sono già stati sottoposti ad accertamenti in uno Stato membro nel quale sono transitati. Gli Stati membri stabiliscono nelle rispettive legislazioni nazionali disposizioni intese a garantire che tali cittadini di paesi terzi rimangano a disposizione delle autorità responsabili per effettuare gli accertamenti al fine di prevenire qualsiasi “rischio di fuga”, nonché le potenziali minacce alla sicurezza interna che potrebbero derivare da tale fuga. Si può davvero pensare che la stessa “finzione di non ingresso”, e le medesime misure di confinamento, possano operare tanto alla frontiera, a seguito di un ingresso irregolare, che nei casi di procedure accelerate applicate a persone rintracciate sul territorio, o che si rivolgono direttamente alle autorità di polizia per chiedere asilo, magari dopo settimane dal loro arrivo, casi nei quali per le attività di screening si prevede un termine massimo di tre giorni ? Quando gli accertamenti (screening) si svolgono nei confronti di persone rintracciate sul territorio dovrebbe essere escluso, a seguito della presentazione di una domanda di asilo, il richiamo alla finzione di non ingresso ed il ricorso obbligato ad una procedura accelerata (in frontiera?), a meno che non venga fornita prova della ricorrenza degli specifici requisiti richiesti per tale procedura dall’art.43 del Regolamento procedure (UE) 2024/1348.

A coloro che richiedono protezione internazionale dopo lo screening, si applica la Direttiva sulle condizioni di accoglienza (UE) 2024/1346 alla quale però il legislatore italiano non ha ancora dato attuazione, con la conseguenza che rimangono in vigore le precedenti disposizioni in materia di accoglienza dei richiedenti asilo. La finzione di non ingresso dovrebbe però operare anche in questi casi, con la sola eccezione dei minori non accompagnati, salvo casi di pericolosità, e di soggetti in condizione di particolare vulnerabilità, sottoposti ad accertamenti, ma che non possono essere confinati in un luogo di frontiera o in prossimità della frontiera esterna (Regolamento screening, articolo 8). La Direttiva Accoglienza all’art. 10(4)(d), prevede comunque il confinamento o la detenzione dei richiedenti asilo nel contesto di una procedura di frontiera quando ciò è necessario per decidere sul loro diritto ad entrare nel territorio. Anche i richiedenti asilo, dunque, dopo la fase dello screening, fino ad una decisione favorevole da parte della Commissione territoriale, continuano ad essere considerati, in base alla finzione di non ingresso, come se non si trovassero sul territorio nazionale. Tuttavia, nel frattempo, sono previste forme diverse di limitazione della libertà personale o di circolazione, con trasferimenti che presuppongono la loro effettiva presenza nel territorio. Presenza nel territorio che risulta ancora più evidente, anche quando vengono adottate procedure accelerate di frontiera, se il richiedente asilo è tenuto soltanto a rispettare un obbligo di dimora, variamente sanzionato, e può comunque circolare, entro determinati limiti, almeno in una parte del territorio nazionale.

3. Nel diritto dell’UE, la Direttiva sulle condizioni di accoglienza (UE) 2024/1346 definisce la ‘detenzione’ come ‘confinamento di un richiedente da parte di uno Stato membro [dell’UE] all’interno di un luogo particolare, in cui il richiedente è privato della sua libertà di circolazione (Articolo 2(9)). La Corte di giustizia UE ha confermato che il significato del termine ‘detenzione’ ai sensi della direttiva rimpatri (direttiva 2008/115/CE) ancora oggi vigente, è lo stesso, che corrisponde al “confinamento” in uno spazio chiuso dal quale non è consentito uscire. Una privazione della libertà non può essere stabilita in base al significato di un singolo termine o di un fatto considerato singolarmente; richiede l’esame cumulativo di tutti gli elementi di fatto e di diritto. Anche una breve durata della misura restrittiva, ad esempio alcune ore, non si può ridurre alla mera restrizione della libertà di circolazione in contrapposizione a una privazione della libertà personale. Ancora una volta la distinzione tra limitazione della libertà personale e limitazione della libertà di circolazione, come un mero obbligo di dimora, o la designazione di un domicilio, possono dipendere da valutazioni discrezionali dell’autorità amministrativa, indipendentemente dalla definizione per legge delle modalità di attuazione delle misure di confinamento. Ma in tutti i casi in cui si impedisce l’uscita fisica da un determinato luogo, o si sanziona l’allontanamento volontario, si deve ammettere la ricorrenza di un caso di limitazione della libertà personale. La finzione di non ingresso appare dunque preordinata nella maggior parte dei casi ad una vera e propria limitazione della libertà personale, che sfugge ad una immediata convalida giurisdizionale, piuttosto che ad una mera restrizione della libertà di circolazione, che comunque presupporrebbe l’ingresso nel territorio dello Stato.

L’art. 17 del Regolamento Gestione dell’asilo e della migrazione (UE) 2024/1351 prevede che “la domanda di protezione internazionale è fatta e registrata nello Stato membro di primo ingresso”. Dunque i richiedenti asilo fanno ingresso nel territorio dello Stato. Neppure i successivi trasferimenti dei richiedenti asilo inseriti nelle procedure di frontiera da un centro di accoglienza ad un altro, verso altre “aree del territorio” oppure presso la competente Commissione territoriale, o ancora di fronte ad un giudice competente ad esaminare il ricorso contro il diniego, e addirittura per ricevere cure mediche, vengono però considerati come casi di “autorizzazione all’ingresso nel territorio”, come stabilisce l’art. 54, parr. 4 e 5, regol. procedure (UE) 2024/1348. Ma seppure “non autorizzato”, appare davvero difficile negare che questo ingresso si sia verificato.

I regolamenti europei in materia di screening, procedure e rimpatri alla frontiera stabiliscono una serie di garanzie dei diritti fondamentali relative alla procedura di frontiera ed alla eventuale fase del successivo rimpatrio, tra questi spiccano il divieto di non refoulement ed il divieto di espulsioni collettive, in coerenza con gli articoli 18 e 19 della Carta UE sui diritti fondamentali. Le diverse limitazioni applicate, anche a seconda di connotazioni soggettive, all’effetto sospensivo dei ricorsi contro le decisioni di diniego adottate nell’ambito delle procedure di frontiera, rischiano comunque di violare il principio di non‐refoulement, garantito dall’art.33 della Convenzione di Ginevra sui rifugiati, dall’art.18 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, come interpretato in diverse occasioni dalla Corte di giustizia dell’Unione europea che ha fatto espresso richiamo alla portata effetiva e senza eccezioni dei diritti di difesa previsti dall’art.47 della Carta.

4. L’applicazione della finzione di non ingresso, dopo la fase dello screening, è strettamente collegata alle nuove procedure accelerate in frontiera con forme diverse di limitazione della libertà personale o di circolazione. Il Regolamento sulle procedure di asilo (UE) 2024/1348 con il correlato Regolamento sul rimpatrio alla frontiera (UE) 2024/1349, prevedono situazioni in cui un cittadino di un paese terzo non è legalmente autorizzato ad entrare nel territorio di uno Stato membro e può essere confinato in un luogo all’esterno o in prossimità della frontiera. Con le nuove regole sul rimpatrio alla frontiera di persone che si considerano come se non avessero fatto ancora ingresso nel territorio nazionale si cerca di applicare misure di allontanamento forzato semplificate, in analogia ai respingimenti immediati alla frontiera previsti dal Codice frontiere Schengen (art.14), ma questi tentativi non sembrano destinati a successo, considerando i mezzi di difesa comunque accordati a tutte le persone sottoposte alla giurisdizione italiana prima di un respingimento disposto in base all’ordinamento nazionale. A differenza della competenza del giudice amministrativo e della totale assenza di misure a carattere sospensivo, riscontrabili nel caso dei respingimenti immediati in frontiera, in tutte le procedure di rimpatrio che possono riguardare le persone sottoposte a screening, i richiedenti asilo denegati dopo una procedura accelerata in frontiera, o direttamente coloro che sono immessi in una procedura di rimpatrio alla frontiera, perchè non hanno presentato una domanda di asilo, o hanno ricevuto un diniego, malgrado la finzione di non ingresso, non si può escludere la giurisdizione del giudice ordinario, e la possibilità di fare ricorso alla sospensione cautelare delle misure di allontanamento forzato. E non si potranno eludere la riserva di legge e la riserva di giurisdizione stabilite dall’art.13 della Costituzione, come ha riconosciuto la Corte costituzionale (sentenza n.105/2001) per tutti i casi di detenzione amministrativa e di rimpatrio forzato.

In vista del rimpatrio può essere adottata la detenzione amministrativa vera e propria in un centro per i rimpatri (CPR) o in altre strutture assimilate in parti diverse del territorio nazionale, anche a notevole distanza dai confini dello Stato. In base alla finzione di non ingresso il regime giuridico specifico previsto per le aree di frontiera esterna, dal confinamento in un luogo determinato alle procedure accelerate per il riconoscimento della protezione, può essere applicato anche all’interno del territorio statale, in qualsiasi luogo venga deciso dalle autorità politiche, e individuato poi dalle autorità amministrative e di polizia, con una ubicazione che si dissocia dal concetto fisico di frontiera, ma che tiene piuttosto conto delle caratteristiche soggettive dei migranti, della loro provenienza, della loro mancata collaborazione, della possibilità di fuga e dai rischi che possono rappresentare per la sicurezza e l’ordine pubblico. L’obiettivo costante perseguito dalle autorità statali che operano trasferimenti dalle aree di frontiera verso altre zone ubicate anche a notevole distanza, consiste, attraverso questa dispersione, che produce invisibilità, delle persone, e dei diritti che dovrebbero essere loro garantiti, nel restringere i casi di riconoscimento della protezione e dare esecuzione effettivamente, con maggiore tempestività, con i rimpatri forzati, se non con i cd. rimpatri “volontari”, alle misure di espulsione e di respingimento.

L’art. 37 del Regolamento sulle procedure di asilo, stabilisce la contestualità del rigetto della domanda di riconoscimento di uno status di protezione e dell’adozione di una decisione di rimpatrio, senza una effettiva garanzia dei diritti fondamentali che spetterebbero a qualunque persona straniera, anche se presente irregolarmente nel territorio nazionale, a partire di diritti di difesa, prima dell’esecuzione delle misure di allontanamento forzato. L’articolo 42(1) dello stesso Regolamento sulle procedure di asilo elenca diverse situazioni nelle quali le domande di asilo devono essere esaminate in una procedura accelerata, come ad esempio quando una richiesta è considerata infondata perché il richiedente proviene da un paese sicuro di origine o quando il richiedente è cittadino o apolide residente abituale di un terzo paese con un tasso di riconoscimento delle richieste di protezione internazionale pari o inferiore al 20%, secondo i dati annuali Eurostat. Un dato quest’ultimo che non considera i casi di riconoscimento della protezione compelementare, o speciale, e che va comunque sottoposto alla valutazione di un giudice.

L’articolo 43 del Regolamento procedure, a sua volta, individua le situazioni in cui gli Stati membri possono applicare procedure accelerate di frontiera se il richiedente asilo non soddisfa i requisiti le condizioni di ingresso nel territorio dello Stato membro. Questi casi si possono verificare quando un richiedente asilo presenta domanda in un valico di frontiera o in una zona di transito, in caso di “rintraccio collegato all’attraversamento irregolare della frontiera esterna”, o quando viene sbarcato in uno Stato membro dopo un’operazione di ricerca e soccorso in mare, o ancora a seguito di ricollocazione a norma dell’articolo 67, paragrafo 11, del Regolamento (UE) 2024/1351. Sarà possibile applicare in casi tanto diversi, la “finzione di non ingresso”, e dunque una serie di deroghe, rispetto a norme di rango costituzionale ed a principi che garantiscono la tutela dei diritti fondamentali nella Carta dei diritti dell’Unione europea e nella Convenzione europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo ? Quali saranno i criteri di collegamento tra il rintraccio sul territorio e l’attraversamento irregolare della frontiera esterna ? E si potrà applicare la stessa procedura accelerata in frontiera a seguito dell’attraversamento di una frontiera interna, quando dovrebbero assumere maggiore rilievo le disposizioni del nuovo Regolamento Gestione dell’asilo e della migrazione (UE) 2024/1351 ?

L’art. 54 dello stesso Regolamento procedure (UE) 2024/1348, sui “Luoghi per l’espletamento della procedura di asilo alla frontiera”, prevede che “per tutta la durata della procedura di frontiera, gli Stati membri impongano, quale regola generale, che i richiedenti soggiornino alla frontiera esterna o nelle sue vicinanze, nelle zone di transito ovvero in altri luoghi designati sul proprio territorio, tenendo conto delle specificità geografiche dello Stato interessato”. La norma dispone dunque che il richiedente non è autorizzato a entrare sul territorio dello Stato membro, e non avrà alcuna autorizzazione all’ingresso neppure se verrà trasferito “all’interno del territorio” per motivi legati alla procedura o per altri motivi (ulteriori accertamenti, salute). Il riferimento al territorio dello Stato è chiarissimo, e per ammettere una qualsiasi finzione di non ingresso si dovrebbe limitare del tutto la libertà personale del richiedente, con la relativa convalida giurisdizionale, mentre nella prassi si riscontrano casi sempre più frequenti di procedure accelerate in frontiera avviate e concluse nei confronti di persone trasferite a notevole distanza dal confine di ingresso, e sottoposte ad un obbligo di dimora, ma non ad una limitazione totale della libertà personale o della libertà di circolazione. Non sembra che gli Stati membri, ed in particolare l’Italia, a pochi giorni dal’entrata in vigore dei nuovi Regolamenti europei, abbiano le capacità organizzative, e forse neppure la volontà politica, per applicare norme tanto farraginose quanto di dubbia efficacia. Saranno forse le questure a fare mancare quella collaborazione che è richiesta ai richiedenti asilo per un leale svolgimento delle procedure ? Le prime applicazioni delle disposizioni attuative impartite attraverso circolari ministeriali fanno emergere prassi notevolmente diversificate, da una questura ad un’altra.

L’articolo 67 del Regolamento sulle procedure di asilo prevede il diritto a un rimedio effettivo dinanzi a una corte o tribunale in conformità alla formulazione testuale dell’articolo 47 della Carta UE dei diritti fondamentali. Lo stesso regolamento procedure impone agli Stati membri dell’UE di consentire ai richiedenti di rimanere nel territorio dello Stato fino alla scadenza del termine per presentare ricorso e in attesa della esito di un ricorso. Tuttavia l’impugnazione della decisione negativa al termine della procedura di frontiera non ha effetto sospensivo, ai sensi dell’art. 68 (3). Si pensa davvero che in questi casi sarà possibile ricorrere ad un respingimento “in frontiera” come quelli previsti dal Regolamento frontiere Schengen (art.14) nell’immediatezza dell’ingresso nel territorio, o nelle zone di transito aeroportuale e nei porti, addirittura prima dell’ingresso alla frontiera? Si potrà parlare anche in questi casi di finzione di non ingresso ? E se questa “finzione” impedisse l’esercizio effettivo di diritti fondamentali garantiti dalla Carta UE e dalle Costituzioni nazionali o risultasse in violazione del principio di non respingimento affermato dall’art.33 della Convenzione di Ginevra sui rifugiati ?

5. Il ricorso alle procedure accelerate in frontiera, anche nella prospettiva del più recente Decreto legge 100/2026 che dovrebbe adeguare la normativa interna ai Regolamenti europei previsti dal Patto UE sulla migrazione e l’asilo del 2024, viene praticamente generalizzato, a scapito delle procedure ordinarie, che possono comportare l’effetto sospensivo dei ricorsi contro le decisioni di diniego della protezione.

Il legislatore italiano, con il Decreto legge 100/2026 (art.11 e 12) ha dato immediatamente attuazione all’articolo 68(3) del Regolamento procedure, riconoscendo la finzione di non ingresso, secondo cui non esiste un effetto automatico dei ricorsi rispetto alla sospensione dei dinieghi (e delle correlate misure di espulsione) a fronte di domande dichiarate inammissibili, o nel caso di domande trattate nella procedura di frontiera, per domande implicitamente ritirate o per decisioni di revoca della protezione internazionale per determinati motivi specifici. Nelle nuove procedure accelerate in frontiera si è così escluso qualsiasi effetto sospensivo dei ricorsi contro i dinieghi. E’ questa forse la conseguenza più rilevante della finzione di non ingresso, ma già dalle prime applicazioni non sembra garantire una riduzione del contenzioso o un aumento dei rimpatri effettivamente eseguiti, in assenza di una maggiore cooperazione dei paesi di origine. Diventa decisiva in questo caso la funzione giurisdizionale, e la possibilità accordata al giudice di adottare anche in via di urgenza (art.700 cpc.) misure di carattere cautelare. In ogni caso, in base all’art. 68, par. 4, del Regolamento procedure il giudice può decidere, sulla base degli elementi di fatto e di diritto del caso concreto, se autorizzare il richiedente a rimanere nel territorio degli Stati membri nelle more della decisione sul ricorso, provvedendo d’ufficio qualora il diritto nazionale gli attribuisca tale potere.

Se l’obiettivo della “finzione di non ingresso” era quello di bloccare l’effetto sospensivo dei ricorsi e permettere, magari dopo una fase di trattenimento informale, un respingimento immediato dalla frontiera, anziché un respingimento differito, o un provvedimento di espulsione, comunque assistiti da precise garanzie giurisdizionali, a fronte delle prime decisioni della giurisprudenza, da ultimo del Tribunale di Bologna, con decreto del 10 luglio scorso, dopo l’entrata in vigore dei Regolamenti previsti dal Patto UE sulla migrazione e l’asilo, si può constatare, al di là della contrazione dei tempi di ricorso (ridotti a 5-10 giorni nei casi di rigetto della domanda per inammissibilità, per ritiro implicito, per infondatezza o per manifesta infondatezza), il fallimento del tentativo di eludere le garanzie procedurali imposte dai Regolamenti europei e dalla normativa interna, tra cui la convalida da parte dell’autorità giudiziaria. Secondo il Giudice di Pace di Napoli, sentenza del 29 maggio 2026, “il richiedente asilo con ricorso pendente è inespellibile ai sensi dell’art. 19, c. 1.1, T.U.I.”.

Per le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 11399 pubblicata il 9 aprile 2024, “in caso di ricorso giurisdizionale avente ad oggetto il provvedimento di manifesta infondatezza emesso dalla Commissione Territoriale per il riconoscimento della Protezione Internazionale nei confronti di soggetto proveniente da Paese sicuro vi è deroga al principio generale di sospensione automatica del provvedimento impugnato solo nel caso in cui la commissione territoriale abbia applicato una corretta procedura accelerata, utilizzabile quando ricorra ipotesi di manifesta infondatezza della richiesta protezione. In ipotesi contraria, quando la procedura accelerata non sia stata rispettata nelle sue articolazioni procedimentali, si determina il ripristino della procedura ordinaria ed il riespandersi del principio generale di sospensione automatica del provvedimento della Commissione Territoriale”.

Con riferimento ai tempi sempre più lunghi di ritardo tra la manifestazione di volontà di chiedere protezione e la formalizzazione della relativa domanda, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 20028/2023, ha affermato il seguente principio di diritto: “In conformità della previsione di cui all’art. 6 della direttiva 2013/32/UE, la domanda di protezione internazionale deve essere registrata nei termini ivi previsti e la proroga di dieci giorni del termine, prevista nell’ultimo periodo dell’art. 26, comma 2 bis del d.lgs. n. 25 del 2008, introdotta dal legislatore nazionale con il d.lgs. n. 142 del 2015, in sede di recepimento della direttiva sopra citata, deve essere applicata solo in presenza del comprovato relativo presupposto costituito dall’elevato numero di domande in conseguenza di arrivi consistenti e continuati”. Non sarà certo la finzione di non ingresso che potrà legittimare il ritardo della pubblica amministrazione nel periodo che intercorre tra la manifestazione della volontà di richiedere protezione internazionale e la succesiva formalizzazione o lo sforamento dei termini previsti per le procedure accelerate in frontiera.

6. La Corte di giustizia dell’Unione europea aveva affermato in passato (Judgment of the Court (Grand Chamber), 18 December 2014, par. 46), che il diritto derivato dell’UE, letto alla luce di articoli 19 e 47 della Carta dell’UE, “deve essere interpretetato come precludente una legislazione nazionale che non prevede un rimedio con effetto sospensivo rispetto di una decisione di rimpatrio la cui esecuzione può esporre il cittadino di un paese terzo a un grave rischio” di trattamenti inumani o degradanti”. La stessa Corte di giustizia dell’UE si è poi pronunciata su varie questioni relative alle zone di transito e alla finzione di non ingresso. Nel 2020, la CGUE ha emesso la sentenza nelle cause riunite C‑924/19 e C‑925/19, nei confronti dell’Ungheria, affermando che il trattenimento di richiedenti asilo nelle zone di transito alla frontiera esterna costituisce una forma di detenzione amministrativa. La CGUE ha sottolineato che tale detenzione deve essere necessaria e proporzionata, sottoposta a una decisione formale, includere la possibilità di revisione giudiziaria e non andare oltre i limiti fissati dal diritto dell’Unione europea in materia di protezione internazionale, inclusa la Carta UE dei diriti fondamentali. Oggi, dopo l’entrata in vigore dei nuovi Regolamenti derivanti dal Patto UE sulla migrazione e l’asilo del 2024, un delicato lavoro di interpretazione conforme attende i giudici di Lussemburgo, a fronte dei differenti strumenti di adeguamento della normativa interna adottati dai legislatori nazionali e dei ricorrenti rischi di lesioni sempre più gravi dei diritti fondamentali della persona.

Si deve comunque considerare che la vigente Direttiva rimpatri 2008/115/CE, ed in certa misura anche la nuova proposta di Regolamento rimpatri che dovrebbe entrare in vigore a breve, al di là dei casi di respingimenti diretti in frontiera, disciplinati dall’art.14 (ex 13) del Codice frontiere Schengen, non riconoscono alcuna “finzione di non ingresso”, escludendo espressamente che i richiedenti asilo possano rientrare tra le persone considerate irregolarmente presenti alla frontiera, alle quali può essere negata una autorizzazione a fare ingresso nel territorio. E il vigente Regolamento sui rimpatri alla frontiera (UE) 2024/1349 fa ancora riferimento alla Direttiva rimpatri 2008/115/CE, nelle more della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del nuovo Regolamento rimpatri. Vedremo come su questa materia tanto intricata, anche per questioni di diritto transitorio, si pronuncerà la Corte di giustizia dell’Unione europea, che fino allo scorso anno ha affermato con molta nettezza principi garantistici.

Dopo l’entrata in vigore dei nuovi Regolamenti europei che danno attuazione al Patto sulla migrazione e l’asilo del 2024 si può prevedere tuttavia un atteggiamento più morbido della corte di Lussemburgo rispetto ai regimi derogatori, che i legislatori nazionali si sono affrettati ad adottare anche rispetto al riconoscimento di diritti fondamentali, applicando sbrigativamente la finzione di non ingresso in tutte le tre diverse fasi delle procedure di frontiera (screening, esame con procedura accelerata della domanda di protezione, rimpatrio alla frontiera). Gli “avvertimenti” da parte di politici di area di destra non sono mancati, ed hanno già avuto effetto nei confronti della Corte europea dei diritti dell’Uomo, sottoposta da tempo a pressioni per evitare decisioni disallineate rispetto alle politiche governative.

7. Da tempo la Corte europea dei diritti dell’Uomo appare molto più cauta nella difesa dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione EDU quando le sue decisioni, come nel caso del trattenimento dei migranti nelle zone di transito, possono impattare sulle politiche migratorie degli Stati. Tuttavia non si può eludere la distinzione tra i casi di procedure di frontiera con trattenimento a seguito di ingresso irregolare nel territorio dello Stato da una frontiera esterna, seguite da una decisione amministrativa di “non ammissione”, e dunque con una finzione di non ingresso, e procedure di asilo che per quanto siano in forma “accelerata” si svolgono nei confronti di persone che si trovano sul territorio nazionale, nei confronti delle quali si adottano soltanto misure parzialmente restrittive della libertà di circolazione, che comunque non viene completamente esclusa, a meno di non trasformarsi in una limitazione della libertà personale. In ogni caso le decisioni della Corte di Strasburgo dovrebbero rilevare che la detenzione informale in frontiera e nei luoghi assimilati, e le varie procedure accelerate, con la negazione dei diritti di difesa, potrebbero risultare lesive di diritti fondamentali sui quali si basa la Convenzione EDU, in particolare gli articoli 3, 5, 6, 8 e 13, ed è anche per evitare queste pronunce, che si ritengono sfavorevoli nei loro confronti, che alcuni governi di paesi europei stanno avviando una vera e propria campagna politica contro la Corte.

Rimane allora, se non assisteremo ad una ulteriore flessione politica, la giustizia costituzionale. Nessuna finzione di non ingresso potrà impedire l’accesso al territorio, ed il diritto al completamento equo ed imparziale della procedura di asilo, inclusa la fase dei ricorsi giurisdizionali, e questo anche per effetto del riconoscimento costituzionale delle diverse forme di protezione (inclusa la protezione complementare) che si deve ricavare, oltre che dalla normativa euro-unionale, dall’art.10 comma 3 della Costituzione. Fermo restando un differente trattamento tra stranieri regolarmente soggiornanti e stranieri in condizioni di ingresso o soggiorno irregolare, nessuna ulteriore discriminazione appare possibile, sulla base della finzione di non ingresso, tra persone comunque presenti nel territorio nazionale, seppure in una condizione giuridica irregolare, nella prospettiva del riconoscimento effettivo dei diritti fondamentali (art.2 Cost., art. 2 Testo unico immigrazione 286/98), del diritto di asilo (art.10 c.3 Cost.), delle garanzie di libertà (art.13 Cost.) e dei diritti di difesa (art.24 Cost.).

Se la giurisdizone potrà svolgere questo ruolo di controllo, la finzione di non ingresso, ed i regimi derogatori che si adottano sotto questa copertura terminologica, non dovrebbero svuotare la portata effettiva del diritto di asilo e dei diritti di difesa, tanto da moltiplicare il numero degli “invisibili” e diventare un fattore moltiplicatore delle situazioni di irregolarità, così da indurre anche a spostamenti ulteriori verso altri Stati membri, naturalmente attraverso canali clandestini, esattamente l’opposto di quello che si proponevano i Regolamenti europei sullo screening, sulle procedure e sulla gestione dell’asilo, in attuazione del Patto UE sulla migrazione e l’asilo del 2024.