di Fulvio Vassallo Paleologo

Nei mesi scorsi alcuni pareri dell’Ufficio Massimario della Corte di Cassazione sono stati considerati da esponenti della maggioranza come un attacco ai provvedimenti posti in essere dal governo, anche in materia di detenzione amministrativa, con ovvie ricadute sul fallimentare “modello Albania”. In realtà si trattava di studi che riassumevano l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in materia, senza il valore di una sentenza. Interveniva successivamente la Corte Costituzionale con la sentenza n.96/2025, con la quale la Corte rilevava come la vigente normativa dettata dall’art. 14 del Testo Unico sul’immigrazione (TUI) risultasse lesiva del principio costituzionale della riserva di legge in materia di libertà personale (art.13 Cost.), in quanto «del tutto inidonea a definire, in modo sufficientemente preciso, quali siano i diritti delle persone trattenute nel periodo – che potrebbe anche essere non breve – in cui sono private della libertà personale», rimettendo «pressoché l’intera disciplina della materia a norme regolamentari e a provvedimenti amministrativi discrezionali».

La stessa Corte rilevava altresì la inammissibilità della questione sollevata dal Giudice di Pace di Roma “con riferimento agli artt. 2, 3, 10, secondo comma, 24, 25, primo comma, 32 e 111, primo comma, Cost., avente ad oggetto l’art. 14, comma 2, TUI, nelle parti in cui omette di dettare la disciplina dei «modi» del trattenimento amministrativo e omette di individuare l’autorità giudiziaria competente al controllo della legalità di tali «modi» di restrizione della libertà personale, rinviando pressoché integralmente alle fonti subordinate”. In questo caso il tribunale rimettente non avrebbe tenuto “in adeguato conto l’intero quadro normativo e i rimedi dallo stesso offerti a tutela dello straniero”. In proposito la Consulta richiama la “tutela prevalentemente riparatoria e compensativa offerta dal generale principio del neminem laedere, ai sensi dell’art. 2043 c.c., e il rimedio dei provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c.”, affermando che “ Lo statuto costituzionale della libertà personale comprende l’esistenza di rimedi giurisdizionali a presidio non soltanto della legittimità delle misure limitative, ma anche delle modalità con cui esse sono applicate, in virtù degli artt. 24 e 111 Cost.” In conclusione dunque, pur avendo accertato la violazione di un principio costituzionale, la Corte non dichiara la incostituzionalità della norma impugnata, ma si esprime in termini di rigetto e di inammissibilità delle questioni poste dal Giudice di pace di Roma, con un duplice intento “«quello, da un lato, di dar tempo al legislatore, evitando vuoti nocivi, dall’altro quello di indurre ad intervenire un legislatore eventualmente renitente».

Il giudice di pace di Roma, in occasione della convalida del trattenimento di una cittadina straniera irregolare, aveva sollevato, con riferimento agli artt. 13, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 5, paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), “nelle parti in cui non disciplina puntualmente i «modi» e i procedimenti per la restrizione della libertà personale all’interno dei centri di permanenza per i rimpatri (CPR); non prevede i diritti e le forme di tutela dei trattenuti; non indica l’autorità giudiziaria competente al controllo dei «modi» di restrizione della libertà personale dei cittadini stranieri in stato di «detenzione amministrativa», all’interno dei CPR, e alla tutela giurisdizionale dei loro diritti; non disciplina il ruolo e i poteri di tale autorità giudiziaria; rinvia, pressoché integralmente, a una fonte subordinata, quale l’art. 21, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394 (Regolamento recante norme di attuazione del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, a norma dell’articolo 1, comma 6, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286″. Questioni quindi prospettate con la stringatezza imposta dalle cadenze temporali particolarmente brevi del procedimento di convalida, ma che andavano ben oltre la violazione della riserva di legge in materia di libertà personale, o le condizioni materiali di trattenimento ed i contatti con l’esterno, sulle quali si sofferma maggiormente la Corte, ed investivano in pieno il tema cruciale della effettività della tutela giurisdizionale.

Più che le condizioni materiali di trattenimento, nelle quali oggi si potrebbe anche arrivare a ravvisare la violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti (art. 3 CEDU e art.4 Carta diritti fondamentali UE), la violazione della riserva di legge con riferimento alla mancata indicazione con fonte primaria delle “modalità” della detenzione amministrativa, riguardadunque molteplici profili di stato giuridico delle persone trattenute nei CPR e l’effettivo accesso ai diritti fondamentali loro riconosciuti, a partire dai diritti di difesa, e dal diritto di chiedere una delle diverse forme di protezione, con accesso alla relativa procedura. In proposito, oltre ad un vuoto legislativo che la Corte costituzionale rileva soltanto con riferimento alle modalità del trattenimento, ancora oggetto di un Regolamento di attuazione n.394 del 1999, soprattutto per effetto del sovrapporsi di tanti decreti legge su immigrazione e sicurezza, esistono norme che incidono sulla condizione giuridica delle persone trattenute nei CPR ed appaiono in contrasto con il dettato (artt.3,13,24,32) della Costituzione e con la normativa dell’Unione europea in materia. Ad esempio il trattenimento pre-espulsivo degli immigrati irregolari e dei richiedenti asilo è diventato, almeno sulla carta, la norma ed opera con modalità quasi automatiche,in contrasto con l’art.13 della Costituzione, e con le Direttive europee in materia di rimpatri (2008/115/CE) e di procedure di asilo (2013/32/UE) anche se poi carenze organizzative, oltre che con l’art.5 della Convenzione EDU, anche se poi disfunzioni amministrative e carenza di posti realmente disponibili ne vanificano la portata. Tanto che il numero dei rimpatri effettivamente eseguito attraverso il sistema dei CPR, incluso quello fantasma di Gjader in Albania, è ai minimi storici, malgrado l’Italia si proponga come modello guida per tutta l’Unione europea. Potenza della propaganda e dell’indifferenza di troppi, che danno per buone le menzogne diffuse a reti unificate e rimbalzate sui social. Le modalità di trattenimento decise in via amministrativa appaiono in contrasto, oltre che con le sovraordinate fonti normative internazionali, con i più elementari principi di umanità e di tutela dei diritti fondamentali delle persone, anche di quelle detenute per effetto di provvedimenti amministrativi, sanciti dalla Costituzione.

L’impegno della Corte costituzionale potrebbe dunque riguardare in futuro pure questi temi, ed i giudici che applicano la normativa sui centri per i rimpatri dovranno tenerne conto alla luce dei principi generali enunciati dalla Consulta circa i modi del trattenimento. Espressione che può avere portata ancora più ampia rispetto a quella che le attribuisce adesso l’Ufficio Massimario della Corte di Cassazione per salvare la residua efficacia normativa dell’art. 14 del Testo Unico Immigrazione, n.286/98, che prevede i CPR.

Nel frattempo, alcune Corti di appello, in particolare quelle di Cagliari, Roma e Genova, pur arivando a non convalidare i decreti questorili per altre motivazioni, ad esempio nel caso di Roma, affermando che il trattenimento dello straniero «non può essere convalidato a causa delle sue condizioni di salute e dei dubbi sulla sua condizione di vulnerabilità, non adeguatamente affrontati nel certificato medico di idoneità alla vita ristretta depositato in atti», o nel caso di Genova per il mancato accertamento della pericolosità sociale, si sono confrontate con la decisione della Consulta. In tutti e tre i casi il rigetto dell’istanza di convalida del decreto questorile di trattenimento risulta basato su ragioni estranee alla pronuncia della Corte costituzionale, ma i giudici delle Corti di Appello hanno dovuto osservare che la disciplina che comunque erano chiamati ad applicare, anche nelle sue cadenze procedimentali, risultava in contrasto con i principi costituzionali che stabiliscono la riserva di legge in materia di libertà personale e il diritto effettivo di difesa per tutte le persone private della libertà personale. Secondo la sezione specializzata della Corte d’appello di Cagliari, Sez. distaccata di Sassari (N.R.G. 290/2025 del 4 luglio 2025): “in assenza di quella determinazione dei ‘modi’ della detenzione, non ‘ancora’ disciplinati dal legislatore con fonte primaria, non può che riespandersi il diritto alla libertà personale, il cui vulnus è chiaramente espresso dalla Consulta, perché qualunque ‘modo’ non disciplinato da norma primaria non riveste il crisma della legalità costituzionale ed è legalmente inidoneo a comprimerla”.

L’Ufficio Massimario della Cassazione sottolinea, con un parere, come a fronte di questo caso di “illegittimità accertata ma non dichiarata” dalla Consulta, tanto che “in assenza di una declaratoria di incostituzionalità, la normativa resta nel sistema e il giudice non può che continuare ad applicarla, fino a che essa non sia rimossa dal legislatore o non sia dichiarata costituzionalmente illegittima”, si presenti il rischio che i provvedimenti delle Corti di appello in materia di convalida del trattenimento, pur basandosi sulle particolarità dei casi concreti, come si riconosce nella medesima relazione, arrivino alla “disapplicazione” di una norma tuttora vigente. Si riporta al riguardo un passaggio della Corte di appello di Cagliari, su «considerazioni che non possono essere eluse dal giudice chiamato a decidere sulle convalide di intrattenimento e sulle relative proroghe». Secondo la Relazione dell’ Ufficio Massimario della Cassazione, “A parere della Corte di appello sarda, dall’affermazione del giudice delle leggi circa la mancanza della determinazione dei
«modi» del trattenimento – mancanza determinata dalla assenza di disciplina da parte
del legislatore con fonte primaria – conseguirebbe la riespansione del diritto alla
libertà personale. Qualunque modo non disciplinato da norma primaria, infatti, non
rivestirebbe il crisma della legalità costituzionale e sarebbe dunque legalmente
inidoneo a comprimerlo“. Si aggiunge nello stesso senso una considerazione di una dottrina (RUGGERI), secondo cui «il difetto di una normazione concernente profili
della disciplina legislativa dalla Carta stessa considerati essenziali, allo stesso tempo in
cui rende viepiù evidente l’obbligo del legislatore di attivarsi con la massima
sollecitudine per colmare la lacuna legislativa acclarata dalla Corte, non consente, per
l’intanto, soluzione alcuna diversa da quella della impossibilità di mettere in atto
qualsivoglia misura limitativa della libertà personale». (A. RUGGERI, Ragionando attorno al “seguito” da dare a Corte cost. n. 96 del 2025 per le persone trattenute nei CPR, in Giustizia Insieme, 2025 ). Ma si aggiunge anche come, secondo altre posizioni dottrinali (NATALE) “nonostante la sentenza n. 96 del 2025 – nelle settimane a venire (e in attesa del necessario intervento del legislatore), le autorità amministrative continueranno a disporre trattenimenti e i giudici saranno chiamati a convalidare i provvedimenti di trattenimento o di proroga del trattenimento nei CPR. E i giudici dovranno farlo sulla base di una normativa che (benché ancora vigente) “sanno” essere incostituzionale (per averlo affermato la Consulta)»(A. NATALE, I CPR e la Costituzione. Il rischio di una impasse. Il rischio di zone franche, in www.questione giustizia).

Sono posizioni dottrinali che, a differenza da quanto temuto dall’Ufficio Massimario della Cassazione, non si rispecchiano in casi di diretta disapplicazione da parte dei giudici della norma ritenuta incostituzionale, ma non abrogata dalla Consulta, limitandosi le più recenti sentenze delle Corti di appello citate nella relazione a porre un problema aperto, ma senza affermare la disapplicabilità immediata della norma (art.14 c.2) TUI, concernente la convalida dei trattenimenti amministrativi nei CPR.

Sembra che le “criticità” rilevate dall’Ufficio Massimario, più sulla base delle opinioni della dottrina, che su quanto affermato nei provvedimenti delle Corti di appello citati in precedenza, possano creare addirittura un “corto circuito nel sistema”, come se alle Corti di appello fosse rimesso “un controllo difuso di costituzionalità”. Non sembra che sia questa l’impostazione adottata nelle sentenze delle Corti di Appello di Cagliari, Roma e Genova, che non hanno convalidato per ragioni diverse provedimenti questorili di trattenimento evidentemente illegittimi. E del resto è bene ricordare che qualunque giudice ha la possibilità di sollevare quesiti alla Corte costituzionale, anche dopo una pronuncia come quella adottata con la sentenza n.96/2025, che pur rilevando la incostituzionalità della norma impugnata non la ha abrogata, rinviando al legislatore il compito di intervenire per non creare un vuoto normativo.

Non si può convenire affatto, dunque, con le conclusioni ricavate dall’Ufficio Massimario della Cassazione quando sostiene che la Consulta con la sentenza n.96/2025, “non ha parlato di una totale assenza della disciplina della materia del trattenimento quale misura incidente sulla libertà personale. Anzi ha più volte chiarito che i «casi» di trattenimento sono disciplinati e ha evidenziato come la disciplina dei «modi» del trattenimento sia affidata «pressoché esclusivamente a fonti subordinate ad atti amministrativi», con ciò implicitamente ammettendo che una parte, sia pure lacunosa, si rinviene nella fonte primaria”. Secondo il parere dello stesso Ufficio, “Da siffatta affermazione deriva che questa disciplina – pur lacunosa e manchevole e, per questo, “ritenuta” costituzionalmente illegittima dalla Consulta – continua a esistere nell’ordinamento e, fino a che non venga “dichiarata costituzionalmente illegittima” con una sentenza di accoglimento delle relative questioni, deve essere applicata dal giudice”. Non sembra che le Corti di Appello, che fin qui si sono pronunciate negando la convalida dei provvedimenti questorili di trattenimento, abbiano riconosciuto alcun potere ai giudici comuni di “disapplicare” una legge “che, se pur ritenuta incostituzionale, tale non è stata dichiarata dall’unico organo a ciò preposto: la Corte costituzionale”. Le sentenze della Corte Costituzionale vanno comunque considerate da tutti i giudici quale indirizzo della funzione interpretativa ma questo non significa che per questo si possa parlare di “disapplicazione” della norma. Anche quando si tratta di valutare se il trattenimento amministrativo disposto dal questore, nel caso conreto all’esame del giudice della convalida, rientri o meno tra i casi disciplinati dalla legge all’art.14 del Testo Unico sull’immigrazione n.286/98. Si dovrà pure ammettere che la distinzione tra “casi” e “modalità” di trattenimento potrebbe avere confini molto labili.

Semmai si può ritenere che un vero e proprio “corto circuito” del sistema della detenzione amministrativa, e probabilmente degli organi giurisdizionali chiamati ad esercitare il doveroso controllo sulla legittimità dei provvedimenti di trattenimento amministrativo adottati dai questori, anche nel caso ancora più problematico dei trattenimenti nel CPR di Gjader in Albania, si potrebbe verificare ove, in assenza di un qualsiasi intervento legislativo che riduca i casi ed i tempi di trattenimento e disciplini specificamente le modalità, in conformità a quanto previsto dalla normativa europea (Direttiva rimpatri 2008/115/CE e, per i richiedenti asilo, Direttiva Procedure 2013/32/UE), potrebbero moltiplicarsi in modo esponenziale non solo i ricorsi in via d’urgenza ex art.700 del codice di procedura civile, e le azioni risarcitorie ex art.2043 del codice civile, ma anche ulteriori questioni di legitimità costituzionale e financo questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia dell’Unione europea. Rischio che sarebbe ancora maggiore se il legislatore intervenisse, come appare altamente probabile, inasprendo il regime attuale e con norme regolamentari desunte dall’ordinamento penitenziario, prospettiva che la Corte costituzionale sembra invece escludere espressamente proprio nella sentenza n.96/2025.

Il “vulnus della riserva di legge” in materia di libertà personale delle persone trattenute nei centri di detenzione, in Italia ed in Albania, non riguarda solo il legislatore, o il governo, ma tutti i giudici chiamati a decidere in materia di convalida del trattenimento amministrativo nei Cpr e negli altri spazi di detenzione assimilati. Se non si arriverà alla disapplicazione di una norma, l’art.14 comma 2 del Testo Unico sull’immigrazione n.286/98 riconosciuta in contrasto con principi costituzionali, ma non espressamente dichiarata incostituzionale, in sede di interpretazione toccherà a tutti i giudici della convalida del trattenimento il compito di applicare la normativa vigente in linea con i parametri costituzionali, senza che uffici amministrativi della Corte di Cassazione possano segnare limiti al loro doveroso potere di accertamento e di valutazione degli atti della pubblica amministrazione restrittivi della libertà personale. Un diritto fondamentale che alla stregua degli articoli 3,13, 24 e 32 della Costituzione va tutelato dai giudici di pace e dai magistrati togati in ogni fase del giudizio. Vedremo adesso di fronte a questo parere dell’Ufficio Massimario della Cassazione quale sarà la reazione del governo, e quali iniziative legislative, sollecitate dalla Corte Costituzionale, saranno proposte al Parlamento. Certo una disciplina organica della materia, auspicata dalla Consulta, non potrà venire dall’ennesimo decreto legge “sicurezza”. Non è affatto escluso, a fronte degli orientamenti già espressi dalla maggioranza di governo, anz,i è molto probabile, che le nuove “modalità di trattenimento amministrativo da stabilire per legge”, richieste dalla Corte costituzionale, continuino a violare le garanzie previste in materia di diritti fondamentali dalla Costituzione, e dagli articoli 3, 5, 6 della Convenzione europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo. E dunque nei procedimenti di convalida del trattenimento si moltiplicheranno le eccezioni di incostituzionalità fino a quando la disciplina della detenzione amministrativa nei CPR, anche con riferimento ai richiedenti asilo, non sarà finalmente conforme ai principi costituzionali, alle Direttive dell’Unione europea ed alle norme della Convenzione europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo.