di Fulvio Vassallo Paleologo

1. La Cassazione ha sollevato una questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale ritenendo rilevante la possibilità di una lesione dei diritti di difesa delle persone trattenute nei centri di detenzione amministrativa (CPR, ma anche Hotspot e assimilati, in prospettiva anche il centro per i rimpatri di Gjader in Albania). Con la ordinanza 4308/2025, depositata il 31 gennaio, la prima sezione penale chiede alla Consulta di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della legge 187 del 2024 che ha inciso sulla procedura in frontiera e sulla disciplina processuale, abbreviando i termini per i ricorsi contro i decreti di trattenimento adottati dai questori, fino a rendere evanescente il diritto alla difesa garantito dall’art.24 della Costituzione. La Cassazione non prende in considerazione il termine brevissimo di cinque giorni stabilito per il deposito del ricorso, ma invita la Corte Costituzionale a pronunciarsi sulla norma che obbliga la stessa Cassazione a decidere “nel termine di sette giorni dalla ricezione degli atti (…) senza intervento dei difensori” e “con contestuale motivazione“. In questa previsione si ravvisa una potenziale lesione del principio del contraddittorio ed una violazione delle garanzie di difesa accordate a qualunque persona, a prescindere dalla nazionalità e dalla condizione di soggiorno nel territorio italiano anche in base all’art.2 del Testo Unico sull’immigrazione n.286/1998. L’ordinanza, per quanto si riferisca ad una singola norma di portata processuale, con riferimento ai tempi del giudizio in Cassazione, inserita in una “valanga normativa” che il governo ha scaricato a colpi di decreti legge (poi confluiti nella legge 187/2024) sui richiedenti asilo in stato di trattenimento amministrativo, contiene richiami a principi costituzionali che potrebbero orientare future decisioni della Corte, e dei giudici dei Tribunali e delle Corti di Appello, anche su altri profili delle procedure accelerate in frontiera. E già in precedenza la stessa Corte Costituzionale, con riferimento ad analoghi casi di detenzione amministrativa, aveva rilevato con la sentenza n.212 del 2023, con riferimento ai tempi del trattenimento, “prassi applicative distorte”.

2.  La Corte di cassazione, con la sentenza n. 2967 depositata il 27 gennaio, relativa all cd “Decreto flussi” (Dl 145/2024 convertito dalla legge 187/2024), aveva accolto il ricorso di un cittadino marocchino perché la motivazione della Corte di appello relativa alla convalida del trattenimento era inesistente in assenza delle condizioni previste dall’articolo 6 del Decreto legislativo n. 142/2015 come modificato lo scorso anno con il cd, “decreto flussi” (adesso legge 187/2024) . Secondo la Cassazione la nuova disciplina introdotta dal legislatore con il decreto flussi “sospinge maggiormente nell’area penale la materia del trattenimento” e “trova coerenza in una più elevata attenzione alla necessità di un pronto controllo giurisdizionale sulle limitazioni della libertà personale”.

Tale scelta normativa, si legge nella sentenza, “attiene alla materia processuale, che, come ha ribadito in più occasioni la Corte costituzionale, è di esclusiva spettanza del legislatore e si caratterizza per la più ampia discrezionalità, sempre che non siano ravvisabili profili di manifesta irragionevolezza e arbitrarietà”. Da qui, prosegue la Corte, “l’inconcludenza, ai fini della prospettazione di vizi processuali o di legittimità costituzionale, dei richiami difensivi alle precedenti scelte legislative (frutto di un diverso e del pari insindacabile esercizio della discrezionalità riservata al decisore politico), che hanno caratterizzato la disciplina previgente con l’opzione preferenziale per le sezioni specializzate in materia di immigrazione”. Tuttavia, si rileva che il decreto di trattenimento del Questore risulta“graficamente mancante di alcun apporto motivazionale relativo al tema centrale del controllo giurisdizionale demandato al giudice nel procedimento di convalida, promosso con la richiesta di convalida della disposta proroga del trattenimento”. E dunque ricorre un difetto di motivazione in assenza di un’indicazione di ragionata condivisione delle valutazioni del questore con conseguente annullamento del decreto di proroga del trattenimento.

3. Nella sua ordinanza n. 4308/2025 del 3 febbraio scorso, di rinvio alla Corte costituzionale, la Cassazione si occupava del ricorso contro un decreto di trattenimento adottato dal Questore di Nuoro nei confronti di un richiedente asilo algerino, detenuto nel famigerato centro per i rimpatri di Macomer in Sardegna, e già in precedenza destinatario di misure di espulsione e di trattenimento, convalidato prima della richiesta di asilo con provvedimento di un giudice di pace.

Con i cinque motivi di ricorso, sulla base della asserita impossibilità di svolgere una qualsiasi effettiva attività di difesa nel giudizio in Cassazione, nei termini temporali assai ristretti previsti dal legislatore, il difensore denunciava la violazione dell’articolo 6 comma 5 bis del decreto legislativo 142/2015 in relazione all’articolo 14 comma sesto del decreto 296/98, come modificati da leggi successive, con riferimento agli articoli 3, 10, 13, 25, 111 e 117 della Costituzione e agli articoli 3, 6, 13 e 14 della CEDU.

Secondo l’art. 14 comma 6 del Testo Unico 286/98, Contro i decreti di convalida e di proroga di cui al comma 5 è proponibile ricorso per cassazione entro cinque giorni dalla comunicazione, solo per i motivi di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1 dell’articolo 606 del codice di procedura penale)). Il relativo ricorso non sospende l’esecuzione della misura.  Si osservano, in quanto compatibili, le disposizioni dell‘articolo 22, comma 5-bis, secondo e quarto periodo, della legge 22 aprile 2005, n. 69). Secondo quest’ultima norma, nelle parti richiamate, “Il ricorso è presentato nella cancelleria della corte di appello che ha emesso il provvedimento, la quale lo trasmette alla Corte di cassazione, con precedenza assoluta su ogni altro affare e comunque entro il giorno successivo, unitamente al provvedimento impugnato e agli atti del procedimento” (secondo periodo), e “La Corte, nel termine di sette giorni dalla ricezione degli atti, giudica in camera di consiglio sui motivi di ricorso e sulle richieste del procuratore generale senza intervento dei difensori e deposita la decisione con la contestuale motivazione a conclusione dell’udienza, provvedendo altresì, fuori dei casi di cui al comma 6, agli adempimenti indicati al comma 5.(quarto periodo). Manca in questa fase del giudizio in Cassazione, per effetto del collegamento tra norme eterogenee, la garanzia della partecipazione del difensore in camera di consiglio. La decisione di rinvio alla Corte Costituzionale richiama soltanto questo tra i diversi motivi di ricorso proposti dalla difesa del richiedente asilo. Si tratta comunque di una questione che si può proporre in una serie molto ampia di casi, tutte le volte che nei termini brevissimi consentiti dall’attuale normativa si riesca ad impugnare una decisione della Corte di Appello che convalida il trattenimento amministrativo di un richiedente asilo. A tale riguardo la Cassazione rileva l’esigenza di sottoporre il dubbio di legittimità alla Corte costituzionale in relazione ai seguenti parametri.

Innanzitutto viene in rilievo il principio del giusto processo sancito dall’articolo 111 primo comma della Costituzione, che oltre ad imporre la riserva di legge, richiede che l’intero svolgimento del procedimento rispetti la parità tra le parti e che le regole processuali siano definite con prevedibile certezza dal legislatore, garanzia di disciplina legale che viene ribadita dal successivo articolo 117 prima comma della Costituzione e anche dell’articolo 6 paragrafo 2 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo. I giudici osservano come la mancata previsione della presenza del difensore nel giudizio camerale in Cassazione, nei giudizi contro la convalida dei provvedimenti questorili di trattenimento, sia destinata ad incidere significativamente sul diritto delle parti di conoscere le ragioni della controparte e soprattutto quando vengono in gioco diritti fondamentali e in sede il giudizio di legittimità, ultima istanza giurisdizionale, questo appaia collidere con l’articolo 24 della Costituzione che prevede i diritti di difesa nella loro piena portata effettiva.

Di conseguenza la Corte di Cassazione dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14 comma 6 del decreto 286 del 98 (Testo unico sull’immigrazione) richiamato dall’articolo 6 bis del decreto legislativo 18 agosto 2015 n.142 nella parte in cui prevede che la Corte di Cassazione giudichi in camera di consiglio sui motivi di ricorso e sulle richieste del procuratore generale senza intervento dei difensori, in tal modo affidando alla “creazione dell’ autorità giudiziaria” l’individuazione delle scansioni processuali idonee a realizzare il contraddittorio nel termine di sette giorni della ricezione degli atti, previsto per la decisione. Questione che viene posta in relazione agli articoli 3. 24, 111 prima e seconda comma, 117 della Costituzione, quest’ultimo con riferimento all’articolo 6 paragrafo 1 della Convenzione EDU.

4. Anche questa ultima decisione della Cassazione richiama in sede di rinvio la risalente decisione della Corte Costituzionale n.105/2001, per la quale “Il trattenimento dello straniero presso i centri di permanenza temporanea e assistenza è misura incidente sulla libertà personale, che non può essere adottata al di fuori delle garanzie dell’art. 13 della Costituzione. Si può forse dubitare se esso sia o meno da includere nelle misure restrittive tipiche espressamente menzionate dall’art. 13; e tale dubbio può essere in parte alimentato dalla considerazione che il legislatore ha avuto cura di evitare, anche sul piano terminologico, l’identificazione con istituti familiari al diritto penale, assegnando al trattenimento anche finalità di assistenza e prevedendo per esso un regime diverso da quello penitenziario. Tuttavia, se si ha riguardo al suo contenuto, il trattenimento è quantomeno da ricondurre alle “altre restrizioni della libertà personale”, di cui pure si fa menzione nell’art. 13 della Costituzione. Lo si evince dal comma 7 dell’art. 14, secondo il quale il questore, avvalendosi della forza pubblica, adotta efficaci misure di vigilanza affinché lo straniero non si allontani indebitamente dal centro e provvede a ripristinare senza ritardo la misura ove questa venga violata.” Secondo la Corte, “Si determina dunque nel caso del trattenimento, anche quando questo non sia disgiunto da una finalità di assistenza, quella mortificazione della dignità dell’uomo che si verifica in ogni evenienza di assoggettamento fisico all’altrui potere e che è indice sicuro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà personale. Né potrebbe dirsi che le garanzie dell’art. 13 della Costituzione subiscano attenuazioni rispetto agli stranieri, in vista della tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti. Per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia della immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può risultarne minimamente scalfito il carattere universale della libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani. Che un tale ordine di idee abbia ispirato la disciplina dell’istituto emerge del resto dallo stesso art. 14 censurato, là dove, con evidente riecheggiamento della disciplina dell’art. 13, terzo comma, della Costituzione, e della riserva di giurisdizione in esso contenuta, si prevede che il provvedimento di trattenimento dell’autorità di pubblica sicurezza deve essere comunicato entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e che, se questa non lo convalida nelle successive quarantotto ore, esso cessa di avere ogni effetto.

5. Per il Giornale si tratta di “altra sabbia negli ingranaggi previsti dalla procedura accelerata di espulsione”. Secondo la stessa fonte, il ministero dell’interno “non farà ricorso in Cassazione sui 43 migranti rispediti in Italia”. Vedremo quali saranno gli effetti di una sentenza di rinvio che potrebbe costituire un grave ostacolo per il rilancio del “modello Albania”, e soprattutto se il governo ricorrerà ancora una volta ad una decretazione d’urgenza per sterilizzare una decisione dei giudici. E’ evidente la insofferenza di certa stampa, e dell’opinione pubblica che contribuisce a formare, in linea con gli indirizzi governativi, per le decisioni dei giudici che fanno richiamo diretto a principi costituzionali, per la doverosa verifica di compatibilità rispetto alle più recenti norme che riducono la portata effettiva dei diritti fondamentali dei richiedenti asilo in una situazione di trattenimento amministrativo, sia all’interno di un centro per i rimpatri (CPR), che durante le cd. procedure accelerate in frontiera. Da quanto emerge nelle pià recenti decisioni della Corte di Cassazione appare evidente come le procedure accelerate in frontiera, e più in generale, il trattenimento dei richiedenti asilo, presentino aspetti fortemente critici in ordine all’esercizio effettivo dei diritti di difesa.

6. Numerosi esponenti di governo, e gli organi di nformazione che ne trasmettono le posizioni, hanno più volte richiamato la prossima decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea sui “paesi di origine sicuri”, prevista per il 25 febbraio prossimo sulla scorta di numerosi rinvii per questione pregiudiziale sollevati da Tribunali italiani, e dalla stessa Corte di Cassazione, come una occasione che dovrebbe ribadire la legittimità dell’operato del governo nella gestione delle procedure accelerate in frontiera, con particolare riferimento alle prime tormentate fasi di attuazione del Protocollo Italia-Albania.

La lettura di queste più recenti decisioni della Corte di Cassazione, nella prospettiva di un prosimo intervento della Corte costituzionale, fanno tuttavia ritenere che qualunque sia la portata che la Corte di Lussemburgo attribuirà alla nozione di “paese di origine sicuro”, le procedure accelerate in frontiera rimarranno afflitte da un grave vulnus sul piano delle garanzie processuali in materia di legittinità del trattenimento e di esercizio effettivo dei diritti di difesa. Materia che rientra a tutti gli effetti nell’area di competenza giurisdizionale della Corte costituzionale, sempre che i giudici di merito ritengano non manifestamente infondata la questione.

L’art. 46 della Direttiva procedure 2013/32/UE, stabilisce che, in caso di diniego o di inammissibilità della domanda di protezione, gli Stati membri dispongano che il richiedente abbia diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, che “il ricorso effettivo preveda l’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto compreso, se del caso, l’esame delle esigenze di protezione internazionale ai sensi della direttiva 2011/95/UE, quanto meno nei procedimenti di impugnazione dinanzi al giudice di primo grado”. Secondo la stessa Direttiva, “Gli Stati membri prevedono termini ragionevoli e le altre norme necessarie per l’esercizio, da parte del richiedente, del diritto ad un ricorso effettivo di cui al paragrafo 1. I termini prescritti non rendono impossibile o eccessivamente difficile tale accesso”.

Nel caso H.I.D. e B.A. la Corte di Lussemburgo aveva stabilito in precedenza che, per evitare casi di discriminazione tra richiedenti asilo ai quali si applicano diversi tipi di procedure, la procedura accelerata, che pure viene ritenuta ammissibile, non deve privare i richiedenti dei principi fondamentali e delle garanzie stabiliti nella precedente direttiva procedure 2005/85/CE . Secondo la Corte di Lussemburgo, il richiedente asilo proveniente da un paese di origine designato come sicuro, anche se inserito in una procedura accelerata, “deve disporre di un periodo di tempo sufficiente entro il quale raccogliere e presentare la documentazione necessaria a sostegno della propria domanda, consentendo così all’autorità accertante di effettuare un esame equo e completo di tali domande e di garantire che i richiedenti siano non esposti ad alcun pericolo nel paese di origine”.

Se si legge per intero la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 4 ottobre 2024, si rileva come il perno dell’intera sentenza non sia la categoria astratta dei “paesi di origine sicuri”, con la questione ancora aperta delle cd. eccezioni personali, ma la concreta possibilità di esercitare i diritti di difesa, previsti oltre che dalla legislazione nazionale e dall’art. 6 della CEDU, anche dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Una serie di principi che non sembrano affatto rispettati nelle procedure in frontiera in Italia, e nei casi di “procedure accelerate in frontiera” che si sono verificati in Albania, quando le decisioni di diniego delle Commissioni territoriali sono state adottate negli stessi tempi delle convalide delle misure di trattenimento, e i relativi ricorsi, in base alla legge in vigore in Italia, non avrebbero avuto un effetto sospensivo automatico dell’efficacia del provvedimento di diniego e quindi del connesso ordine di espulsione.

Secondo la sentenza della Corte di giustizia UE del 4 ottobre 2024, “L’articolo 46, paragrafo 3, della direttiva 2013/32, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretato nel senso che: quando un giudice è investito di un ricorso avverso una decisione di rigetto di una domanda di protezione internazionale esaminata nell’ambito del regime speciale applicabile alle domande presentate da richiedenti provenienti da paesi terzi designati, ai sensi dell’articolo 37 di tale direttiva, come paesi di origine sicuri, tale giudice deve, nell’ambito dell’esame completo ed ex nunc imposto dall articolo 46, comma 3, rilevare, sulla base degli elementi del fascicolo nonché di quelli portati alla sua conoscenza nel corso del procedimento dinanzi ad esso pendente, la mancata conoscenza delle condizioni materiali di tale designazione, enunciate nell’allegato I di detta direttiva, anche se tale mancanza di conoscenza non è espressamente invocata a sostegno del ricorso”. La Corte di giustizia UE riconosce dunque un preciso potere/dovere di cooperazione istruttoria che il giudice esercita “ex nunc”, anche in assenza della prova di gravi motivi personali da parte del richiedente asilo che escludano la natura “sicura” del paese di origine dal quale proviene. Nella stessa sentenza della Corte di Giustizia del 4 ottobre 2024 si aggiunge che “infine, l’espressione «se del caso», contenuta nella parte di frase «compreso, se del caso, l’esame delle esigenze di protezione internazionale ai sensi della direttiva [2011/95]», evidenzia il fatto che l’esame completo ed ex nunc incombente al giudice non deve necessariamente vertere sull’esame nel merito delle esigenze di protezione internazionale e che esso può dunque riguardare gli aspetti procedurali di una domanda di protezione internazionale (v., in tal senso, sentenza del 25 luglio 2018, Alheto,  C‑585/16,  EU:C:2018:584, punto 115). Tra questi “aspetti procedurali” si possono collocare le misure relative al trattenimento amministrativo e la concreta esperibilità dei mezzi di ricorso, fino ai gradi più alti della giurisdizione, al fine di garantire l’esercizio effettivo del diritto di difesa.

7. Appare infine destituito di fondamento il richiamo al “successo” del governo italiano che oggi si rasforma in una richiesta di soccorso alle istituzioni europee, nella esternalizzazione delle procedure di asilo in Albania, che avrebbe anticipato quanto previsto dai futuri Regolamenti europei in materia di screening, , di procedure per il riconoscimento della protezione internazionale e di rimpatrio. In base al futuro Regolamento la procedura di frontiera può svolgersi “in un luogo sito alla frontiera esterna o in prossimità della stessa ovvero in una zona di transito” ma, in assenza di disponibilità in tali luoghi, “lo Stato membro può ricorrere ad altre sedi sul proprio territorio”.Sedi che evidentemente non si possono trovare in un paese terzo, come l’Albania, anche se soggette alla giurisdizione italiana, per la impossibilità di applicare in questi casi, all’esterno del territorio dell’Unione europea, la normativa in materia di protezione internazionale, la Direttiva 2008/115/CE sui rimpatri. 

Nessuna legittimazione dunque si può attendere dall’Unione europea nelle sue varie articolazioni, o dalla Corte di Giustizia di Lussemburgo, per il trattenimento amministrativo generalizzato in Albania di richiedenti asilo provenienti da paesi di origine sicuri e soccorsi da navi militari italiane in acque internazionali. In base all’art.2 del nuovo Regolamento procedure, (UE) 2024/1348 del 14 maggio 2024 che stabilisce una procedura comune di protezione internazionale nell’Unione e abroga la direttiva 2013/32/UE il Regolamento si applicherà a tutte le domande di protezione internazionale presentate nel territorio degli Stati membri, anche alle frontiere esterne, nel mare territoriale o in transito zone degli Stati membri e alla revoca della protezione internazionale. Non si prevede in alcun modo l’espletamento di una procedura accelerata in frontiera in un paese terzo esterno all’Unione europea, come si vorrebbe fare credere da parte dell’Italia nel caso del Protocollo Italia-Albania. Le trattative attualmente in corso a livello europeo per la creazione di Hub regionali per processare le richieste di asilo al di fuori dell’Unione europea sono ancora in alto mare, anche per i differenti interessi degli Stati membri guidati da governi sovranisti, e per i prossimi anni non potranno fornire alcuna base legale al Protocollo Italia-Albania. I cd. Hub per i rimpatri sui quali si sta discutendo a Bruxelles riguardano persone già destinatarie di un diniego sulla richiesta di asilo, e/o destinatarie di un provvedimento di espulsione adottati mentre si trovavano in territorio europeo, e si basano su una revisione totale della Direttiva rimpatri 2008/115/CE. Non si prevedono ancora, nell’attuale dibattito tra i paesi membri, centri per richiedenti asilo ubicati al di fuori dei confini esterni dell’Unione europea, come quello che l’Italia vorrebbe aprire a Gjader in Albania. L’interesse manifestato verso la “soluzione innovativa” proposta da Giorgia Meloni con il “modello Albania”, riguarda soltanto alcuni capi di governi sovranisti, ma rischia di spaccare l’Unione europea e ben difficilmente potrà essere approvata con una votazione all’unanimità.

In ogni caso, se la nuova normativa europea in materia di screening (accertamenti) in frontiera e di procedure accelerate di asilo per richiedenti protezione provenienti da paesi di origine “sicuri” dovesse contenere previsioni in materia di diritto di asilo, libertà personale o diritti di difesa correlati in contrasto con norme della nostra Costituzione, non sembra da escludere la possibilità di sollevare ulteriori questioni di costituzionalità o rinvii alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Il disegno perseguito dal governo italiano, e in modo diverso dalla nuova normativa dell’Unione europea che entrerà in vigore con l’applicazione entro il 2026 dei Regolamenti previsti dal Patto sulla migrazione e l’asilo, ha come obiettivo immediato l’abbattimento del diritto di asilo anche attraverso interventi sulle procedure che rendano impossibile il riconoscimento di questo diritto e l’esercizio effettivo dei mezzi di ricorso.

Appare evidente come il rispetto dei diritti umani e delle garanzie delle libertà fondamentali, in base al principio di uguaglianza tra tutti gli esseri umani sia percepito come un ostacolo alle politiche migratorie di contenimento dei “flussi migratori” e di respigimento o di ritorno verso i paesi di origine, e se questo non fosse possibile, anche verso paesi terzi ritenuti “sicuri”. Infatti adesso la vera partita aperta a livello europeo si giocherà sulla riformulazione della Direttiva rimpatri 2008/115/CE e nell’immediato alla sua deroga. Pervhè anche questa direttiva che nel 2008 veniva definita come la Direttiva della vergogna, oggi appare eccessivamente “garantista” rispetto alle promesse di espulsioni di massa che i governi europei continuano ad assumere nei confronti del proprio elettorato.

Fino a quando non saranno modificate le norme costituzionali a livello nazionale, o le previsioni sui diritti fondamentali contenute nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nelle Convenzioni dell’ONU, come la Convenzione di Ginevra del 1951 sui rifugiati, per ogni tentativo di allontanamento forzato o di detenzione amministrativa che violi i diritti umani, in nome dell’astrattta esigenza di “difesa dei confini” o per un “superiore interesse nazionale”, magari anche soltanto per propaganda elettorale, saranno esperibili tutti i rimedi giurisdizionali che gli ordinamenti democratici improntati allo “Stato di diritto” continuano a prevedere. Con l’auspicio che gli organi giudiziari di vertice come la Corte costituzionale non finiscano per essere condizionati con la nomina di giudici di estrazione politica, come purtroppo potrebbe verificarsi molto presto in Italia.