Il “Decreto Cutro” davanti alla Corte di Giustizia UE. Ci sarà un giudice a Roma o a Lussemburgo ?

di Fulvio Vassallo Paleologo

1. La prima sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla base di quanto richiesto dall’avvocato generale, ha deciso il 26 febbraio scorso di non accogliere la “domanda pregiudiziale d’urgenza” proposta dalla Corte di Cassazione a sezioni unite. Si procederà quindi con la procedura ordinaria, che potrebbe durare almeno un anno. Solo dopo la decisione della Corte di Lussemburgo potrà ripartire il procedimento in Italia sui ricorsi presentati dall’Avvocatura dello Stato per conto del ministero dell’Interno contro le ordinanze con cui il Tribunale di Catania non convalidava, lo scorso autunno, i trattenimenti di alcuni migranti tunisini nel Centro-Hotspot di Pozzallo, disposti dal questore di Ragusa. In realtà si trattava di procedimenti parzialmente diversi, perché la Questura di Ragusa, dopo i primi casi decisi dalla dott.ssa Apostolico, aveva tentato di abbozzare una motivazione individuale, senza però riuscire a rispettare, per quanto sembra anche alla Cassazione, il dettato delle Direttive europee. Più precisamente,  la Corte di Cassazione, accogliendo la richiesta del Procuratore generale, aveva emesso due “ordinanze interlocutorie” con le quali si rivolgeva ai giudici di Lussemburgo perchè si pronunciassero come questione pregiudiziale “in via d’urgenza” sulla garanzia finanziaria che i richiedenti asilo provenienti da un “paese terzo sicuro” avrebbe dovuto versare per evitare il trattenimento amministrativo in un centro di detenzione “hotspot” durante le cd. “procedure accelerate in frontiera” previste dal cd. “Decreto Cutro” (legge 5 maggio 2023, n. 50). Le Sezioni unite della Corte di Cassazione avrebbero dovuto pronunciarsi su ben dieci ricorsi del ministero dell’Interno contro le ordinanze con cui il Tribunale di Catania non ha convalidato lo scorso anno ad ottobre, altrettanti decreti di trattenimento adottati dal Questore di Ragusa. Adesso si dovrà attendere il pronunciamento sulla questione pregiudiziale da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea. E intanto rimangono pienamente validi i provvedimenti negativi di non convalida adottati dai giudici catanesi.

La “procedura accelerata in frontiera” e’ prevista dalla legge per i richiedenti asilo provenienti da paesi terzi sicuri, ma deve essere applicata sulla base di provvedimenti legittimi e tempestivi dotati di una congrua motivazione.I decreti di trattenimento devono essere tempestivamente trasmessi dalla questura al giudice della convalida, Come riconosceva anche l’Avvocatura dello Stato nel suo ricorso in Cassazione, “il Questore, nell’adottare il provvedimento di trattenimento “alla frontiera”, così come pacificamente negli altri casi di trattenimento, è sempre tenuto a fornire una motivazione (v. art. 6, comma 5, d. lgs. n. 142/2015 richiamato dall’art. 6-bis, comma 4) che sia sorretta da: – una valutazione individuale, caso per caso, della necessità e proporzionalità della misura del trattenimento; – la verifica della impossibilità di applicare misure alternative meno coercitive”. Tuttavia, nella sua requisitoria il procuratore generale presso la Cassazione affermava che “non si può trascurare quanto affermato dall’ Avvocatura dello Stato circa la situazione di emergenza a Lampedusa, caratterizzata da flussi consistenti e ravvicinati in quella zona e dall’elevato numero delle domande di protezione internazionale così da rendere difficilmente gestibile la trattazione della domanda nel luogo di arrivo”. Per l’ufficio del Procuratore generale presso la Cassazione, “la peculiare situazione precludeva, con ogni evidenza, ogni possibile accertamento e trattazione della procedura nella stessa zona di arrivo. Del resto, lo stesso giudice di merito non ha accertato in punto di fatto che l’eccezione prevista dalla direttiva citata sia stata utilizzata indebitamente senza che si fosse verificato un flusso di migranti talmente numeroso così da rendere impossibile lo svolgimento della procedura di frontiera a Lampedusa. Né, in proposito, lo stesso richiedente proponeva contestazioni sul fatto che alla frontiera di Lampedusa fosse impossibile trattare la sua domanda di protezione”. Il Procuratore generale concludeva, quindi, che “non si ravvisano dunque le palesi illegittimità riscontrate nel provvedimento perché, come correttamente indicato dall’Avvocatura dello Stato, nel caso di specie si era comunque al cospetto di una delle condizioni (provenienza da un Paese di origine sicuro) e, del pari, si era in presenza di una delle ipotesi di procedura accelerata consentite”. Questa considerazione scavalca però del tutto la questione principale posta dai giudici catanesi, la legittimità della cd. garanzia finanziaria previstadalle Direttive europee come alternativa reale per evitare il trattenimento amministrativo dei richiedenti asilo provenienti da “paesi terzi sicuri”.

Le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno così sollevato la questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Lussemburgo su un punto che era comune ai diversi casi. Secondo i giudici catanesil’art. 6-bis del decreto legislativo. 142/2015, come modificato dal cd. “Decreto Cutro” (legge 5 maggio 2023, n. 50), prevede una garanzia finanziaria la cui prestazione si configura non come misura effettivamente alternativa al trattenimento, ma come un requisito imposto al richiedente asilo, proveniente da un “paese terzo sicuro”, per evitare il trattenimento amministrativo, requisito che nella pratica non si potrebbe mai adempiere. In questo modo, in contrasto con la vigente direttiva europea in materia di procedure di asilo, il trattenimento amministrativo dei richiedenti asilo avrebbe carattere generalizzato

2. Le motivazioni principali, tendenzialmente identiche nei casi esaminati dalla Cassazione, relativi alle mancate convalide del trattenimento da parte dei giudici Apostolico e Cupri, si potevano suddividere in due categorie: nella prima vi rientravano le argomentazioni di carattere generale e sistemico, riguardando l’incompatibilità della nuova normativa interna con il quadro dei principi di matrice euro unitaria e costituzionale; nella seconda, invece, si rinvenivano le conseguenziali questioni individuate e sollevate dal Tribunale di Catania sulla legittimità dei provvedimenti del Questore di Ragusa sotto il profilo della mancanza di motivazione o di motivazione apparente. 

Nei casi di mancata convalida dei trattenimenti nel centro Hotspot di Pozzallo, il giudice Cupri metteva in evidenza la questione nodale :“preme sottolineare che il trattenimento deve considerarsi misura eccezionale e limitativa della libertà personale” e che “la misura del trattenimento deve essere regolata e adottata sempre nei limiti e secondo le previsioni del diritto comunitario”. Si richiamava poi l’indirizzo della Corte Costituzionale secondo cui “la normativa interna incompatibile con quella dell’Unione va disapplicata dal giudice nazionale”. Infine, questo giudice condivideva le “precedenti decisioni” del tribunale di Catania (della dott.ssa Apostolico) osservando a sua volta che la “garanzia finanziaria non si configura, in realtà, come misura alternativa al trattenimento bensì come requisito amministrativo imposto al richiedente prima di riconoscere i diritti conferiti dalla direttiva 2013/33/Ue per il solo fatto che chiede protezione internazionale”. La motivazione con cui il Tribunale di Catania aveva negato la convalida dei trattenimenti si fondava quindi sul contrasto delle norme previste al riguardo nel c.d. Decreto Cutro con la Direttiva europea n 33 del 2013, in quanto, nello specifico, il trattenimento del richiedente asilo in frontiera avrebbe dovuto essere adottato solo come extrema ratio e con un provvedimento dotato di una adeguata motivazione individuale sul punto.

3. Il provvedimento di trattenimento del Questore di Ragusa avrebbe dovuto essere dunque corredato in ogni caso da idonea motivazione individuale, mentre nei primi procedimenti giunti davanti al Tribunale di Catania, secondo quanto osservato dai giudici di primo grado, “difetta ogni valutazione su base individuale delle esigenze di protezione manifestate, nonché della necessità e proporzionalità della misura in relazione alla possibilità di applicare misure meno coercitive”. Sotto questo profilo la Corte di Cassazione sembra già dare ragione ai giudici del Tribunale di Catania, affermando che ,“il provvedimento che dispone il trattenimento deve essere corredato da motivazione, la quale esamini la necessità, la ragionevolezza e la proporzionalità di una siffatta misura rispetto alla specifica finalità, nonché l’effettiva impraticabilità delle misure alternative, sulla base di una valutazione caso per caso. Se così è, dovrebbe ostare all’osservanza del diritto dell’Unione una normativa nazionale che sia interpretata ed applicata nel senso che un richiedente protezione internazionale sia trattenuto per il solo fatto che non abbia consegnato il passaporto o altro documento equipollente, e ancor più che sia trattenuto perché non abbia prestato idonea garanzia finanziaria, stabilita in maniera rigida e non adattabile alla situazione individuale; vale a dire con modalità come quelle che si evincono nella riportata legislazione nazionale”. Una considerazione questa che poteva anche permettere una decisione definitiva senza sollevare una questione interpretativa pregiudizialedavanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. In ogni caso, la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE ha un effetto immediato nell’ordinamento interno e riconosce nel suo complesso al giudice nazionale il potere di disapplicare la norma interna che contrasta con il diritto dell’Unione europea. E nello stesso senso è orientata la Corte costituzionale italiana. La normativa interna incompatibile con quella dell’Unione va dunque disapplicata dal giudice nazionale (Corte cost., 11 luglio 1989, n. 389).

4. La questione posta dalla Cassazione alla Corte di Giustizia UE riguarda un punto centrale del “Decreto Cutro” (legge 50 del 2023) e dunque la legittimità dei provvedimenti adottati dalla questura di Ragusa, nella fase di prima applicazione del decreto nel centro Hotspot di Modica-Pozzallo, con i quali si stabiliva il trattenimento dei richiedenti asilo provenienti da “paesi terzi sicuri”, trattenimento che non veniva convalidato dai giudici del Tribunale di Catania. Tra le altre motivazioni di fatto e di diritto per cui i decreti di trattenimento adottati dal questore di Ragusa non potevano essere convalidati, i giudici Apostolico e Cupri osservavano che l’art. 6-bis del d.lgs. n. 142 del 2015, come modificato dal cd. “Decreto Cutro”, prevede una garanzia finanziaria la cui prestazione si configura non come misura effettivamente alternativa al trattenimento, ma come un requisito imposto al richiedente asilo, proveniente da un “paese terzo sicuro”, per evitare il trattenimento amministrativo, requisito che nella pratica non si sarebbe mai potuto adempiere.

La Corte di Cassazione, a sezioni unite, riconduce la maggior parte dei motivi di ricorso del governo alla questione pregiudiziale che solleva davanti alla Corte di Giustizia e dunque ” al rapporto tra la valutazione caso per caso – che si richiede sia espressa in motivazione da parte dell’autorità amministrativa per il trattenimento alla frontiera onde stabilirne la necessità, la ragionevolezza e la proporzionalità a fronte della effettiva impraticabilità di misure alternative – e la prestazione della garanzia finanziaria, che, per come disciplinata dal diritto interno, non appare sintonica con il fine perseguito”.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con riferimento alle decisioni del Tribunale di Catania che non convalidava i provvedimenti di trattenimento disposti dal questore di Ragusa,, affermano come Da tali pronunce si evince, tra l’altro, che gli articoli 8 e 9 della direttiva 2013/33 ostano a che un richiedente protezione internazionale venga trattenuto per il solo fatto che non può sovvenire alle proprie necessità; ostano pure a che tale trattenimento abbia luogo senza la previa adozione di una decisione motivata che disponga il trattenimento e senza che siano state esaminate la necessità e la proporzionalità di una siffatta misura. L’eccezionalità della misura del trattenimento e la soggezione della stessa ai principi di necessità e proporzionalità inducono a giustificare il trattenimento solo qualora non siano applicabili efficacemente misure alternative meno coercitive, il cui catalogo è esemplificato dall’art. 8, paragrafo 4. Le misure «alternative» al trattenimento non sono definite nel dettaglio; si tratta comunque di limitazioni dei diritti umani dei richiedenti che, se non ingerenti quanto il trattenimento, non di menodevono applicarsi, quando comunque vi siano motivi legittimi per il trattenimento, sulla base di una valutazione caso per caso di necessità, ragionevolezza e proporzionalità”. Si osserva in particolare come “Il punto fondamentale – allora – è dato dal nesso tra la previsione della garanzia come misura alternativa al trattenimento e la valutazione caso per caso che si richiede ai fini della decisione di trattenimento, da esprimere necessariamente nella motivazione del provvedimento dell’autorità amministrativa”.

5. Da parte della Meloni e del suo governo, per dare copertura al cd. Decreto Cutro, si contava forse su modifiche alla normativa europea in materia di procedure ed accoglienza dei richiedenti asilo, contenute nel più recente Patto sulla migrazione e l’asilo che ancora oggi non è stato approvato dal Parlamento europeo, di fatto anticipandone alcune previsioni, che sono fortemente contestate perchè ritenute lesive dei diritti fondamentali e del diritto di asilo, già stabiliti dalla vigente normativa europea. Fino alla sua espressa abrogazione, e dunque fino ad un nuovo atto dell’Unione europea avente valenza legislativa, come un Regolamento, che la sostituisca, rimane in vigore la Direttiva 2012/33/UE in materia di accoglienza dei richiedenti asilo.

In base all’art. 8 della Direttiva accoglienza 2013/33/UE , gli Stati membri non trattengono una persona per il solo fatto di essere un richiedente asilo, ma solo quando sia necessario determinarne o verificarne l’identità o la cittadinanza; per determinare gli elementi su cui si basa la domanda di protezione internazionale che non potrebbero ottenersi senza il trattenimento: in particolare se sussiste il rischio di fuga del richiedente, per decidere, nel contesto di un procedimento, sul diritto del richiedente di entrare nel territorio; quando la persona è trattenuta nell’ambito di una procedura di rimpatrio ai sensi della direttiva 2008/115/CE; quando lo impongono motivi di sicurezza nazionale o di ordine pubblico. I motivi di trattenimento sono specificati nel diritto nazionale.In base alla stessa Direttiva, però “Gli Stati membri provvedono affinché il diritto nazionale contempli le disposizioni alternative al trattenimento, come l’obbligo di presentarsi periodicamente alle autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria o l’obbligo di dimorare in un luogo assegnato”.

L’art.9 della Direttiva 2013/33/UE prevede poi specifiche garanzie per i richiedenti asilo trattenuti: 1.Un richiedente è trattenuto solo per un periodo il più breve possibile ed é mantenuto in stato di trattenimento soltanto fintantoché sussistono i motivi di cui all’articolo 8, paragrafo 3. Gli adempimenti amministrativi inerenti ai motivi di trattenimento di cui all’articolo 8, paragrafo 3, sono espletati con la debita diligenza. I ritardi nelle procedure amministrative non imputabili al richiedente non giustificano un prolungamento del trattenimento. 2. Il trattenimento dei richiedenti è disposto per iscritto dall’autorità giurisdizionale o amministrativa. Il provvedimento di trattenimento precisa le motivazioni di fatto e di diritto sulle quasi si basa. 3. Se il trattenimento è disposto dall’autorità amministrativa, gli Stati membri assicurano una rapida verifica in sede giudiziaria, d’ufficio e/o su domanda del richiedente, della legittimità del trattenimento. Se effettuata d’ufficio, tale verifica è disposta il più rapidamente possibile a partire dall’inizio del trattenimento stesso. Se effettuata su domanda del richiedente, è disposta il più rapidamente possibile dopo l’avvio del relativo procedimento. A tal fine, gli Stati membri stabiliscono nel diritto nazionale il termine entro il quale effettuare la verifica in sede giudiziaria d’ufficio e/o su domanda del richiedente. Se in seguito a una verifica in sede giudiziaria il trattenimento è ritenuto illegittimo, il richiedente interessato è rilasciato immediatamente. 4. I richiedenti trattenuti sono informati immediatamente per iscritto, in una lingua che essi comprendono o che ragionevolmente si suppone a loro comprensibile, delle ragioni del trattenimento e delle procedure previste dal diritto nazionale per contestare il provvedimento di trattenimento, nonché della possibilità di accesso gratuito all’assistenza e/o alla rappresentanza legali. 5. Il provvedimento di trattenimentoè riesaminato da un’autorità giurisdizionale a intervalli ragionevoli, d’ufficio e/o su richiesta del richiedente in questione, in particolare nel caso di periodi di trattenimento prolungati, qualora si verifichino circostanze o emergano nuove informazioni che possano mettere in discussione la legittimità del trattenimento. 6. Nei casi di verifica in sede giudiziaria del provvedimento di trattenimento di cui al paragrafo 3, gli Stati membri provvedono affinché i richiedenti abbiano accesso gratuito all’assistenza e alla rappresentanza legali.Ciò comprende, come minimo, la preparazione dei documenti procedurali necessari e la partecipazione all’udienza dinanzi alle autorità giurisdizionali a nome del richiedente.”

6. La Corte di Cassazione chiedeva alla Corte di Giustizia dell’Unione europea “se la direttiva “2013/33/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, recante norme relative all’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale”, osti “a una normativa di diritto interno che contempli quale misura alternativa al trattenimento del richiedente (il quale non abbia consegnato il passaporto o altro documento equipollente), la prestazione di una garanzia finanziaria il cui ammontare è stabilito in misura fissa anzichè in misura variabile, senza consentire alcun adattamento dell’importo alla situazione individuale del richiedente, né la possibilità di costituire la garanzia stessa mediante l’intervento di terzi, sia pure nell’ambito di forme di solidarietà familiare, così imponendo modalità suscettibili di ostacolare la fruizione della misura alternativa da parte di chi non disponga di risorse adeguate, nonché precludendo la adozione di una decisione motivata che esamini e valuti caso per caso la ragionevolezza e la proporzionalità di una siffatta misura in relazione alla situazione del richiedente medesimo”.

Sul piano tecnico giuridico non c’era nessuna ragione di urgenza per la decisione della Corte di Giustizia Ue sulla garanzia finanziaria prevista dal Decreto Cutro per evitare il trattenimento amministrativo dei richiedenti asilo provenienti da “paesi terzi sicuri”. I richiedenti asilo ricorrenti davanti al Tribunale di Catania infatti non erano più in stato di detenzione. La vera ragione di urgenza era forse la necessità del governo Meloni di ottenere prima delle prossime elezioni una decisione dalla Corte di Giustizia e quindi dalla Cassazione che permettesse di sconfessare le decisioni dei giudici Apostolico e Cutro. Ma la Corte europea non si e’ piegata alle esigenze politiche del governo italiano. Per una decisione dei giudici di Lussemburgo si dovrà attendere almeno un anno, forse anche di più. E intanto le decisioni dei giudici di Catania rimangono pienamente efficaci e fanno giurisprudenza. A meno che il governo non adotti l’ennesimo decreto legge “sicurezza”, facendo venire meno la “materia del contendere”, le conseguenze dei profili dubbi del trattenimento amministrativo generalizzato dei richiedenti asilo provenienti da “paesi terzi sicuri”, che si sono già tradotti nel blocco delle “procedure accelerate in forntiera” presso il centro Hotspot di Modica-Pozzallo, potrebbero ricadere anche sull’attuazione del Protocollo d’intesa Italia-Albania. Ammesso che si riesca a superare le gravi problematiche attinenti le strutture logistiche e gli adempimenti procedurali, previsti dalla legge di ratifica , per non parlare degli ulteriori ineludibili profili di conrrasto con la normativa euro-unitaria, se non di incostituzionalità,  in ordine ai meccanismi di rimpatrio con accompagnamento forzato, che si ipotizza possa avvenire direttamente anche dall’Albania. Profili di fatto e di diritto che sembrano tanto gravi da bloccarne la effettiva applicazione. 

Se la prestazione di una “garanzia finanziaria” per evitare il trattenimento amministrativo dei richiedenti asilo provenienti da “paesi terzi sicuri” desta già tali perplessità per le persone che vengono sbarcate in territorio italiano, cosa potrebbero pensare i giudici italiani e le corti internazionali di una analoga “garanzia finanziaria” nel caso di persone “trasportate” in Albania e lì trattenute in un centro di detenzione ? Oppure, quali alternative avrebbero queste persone, che dopo l’internamenro in un centro di detenzione albanese sarebbero escluse dalla possibilità di prestare una analoga garanzia finanziaria, ancora prevista dalla legislazione italiana, con evidente violazione della normativa europea e del principio di non discriminazione? Intanto, dopo lo sbarco in Albania, potrebbero essere a a rischio le garanzie costituzionali della libertà personale per effetto dei trattenimenti informali ai quali saranno costretti a ricorrere in assenza di una tempestiva convalida del giudice. Su singoli casi potrebbero arrivare altre sentenze di condanna da parte della Corte europea dei diritti dell’Uomo. Con la sentenza del 23 novembre dello scorso anno sul caso A.T. and Others v. Italy, la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha condannato ancora una volta l’Italia per la detenzione informale, senza basi legali, in un centro di accoglienza/detenzione “Hotspot”. E se l’Italia insisterà sistematicamente con procedure contrarie al Diritto dell’Unione europea, praticate additittura in un territorio esterno alla stessa Unione, non si può neanche escludere l’apertura di una procedura di infrazione.

7. Nel rinvio pregiudiziale della Corte di Cassazione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea altri aspetti di illeggittimità (anche costituzionale) del Decreto Cutro sono rimasti sullo sfondo. La vigente Direttiva procedure (dir. 2013/32/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013) con gli articoli da 36 a 39 disciplina in termini molto dettagliati i contorni della nozione di Paese di origine sicuro e le conseguenze di tale nozione sulle procedure di valutazione delle domande. Nelle fonti europee non vi sono norme specifiche che stabiliscano il trattenimento amministrativo generalizzato dei richiedenti asilo provenienti da paesi terzi ritenuti “sicuri”. Che non si rinvengono neppure nella Direttiva rimpatri 2008/115/CE, ancora in vigore. Che invece impone una tutela rafforzata in caso di vulnerablità della persona.

In base alla sentenza della Corte di cassazione (prima sezione) n. 4455 del 23.2.2018, la condizione di “vulnerabilità” può “avere ad oggetto anche la mancanza delle condizioni minime per condurre un’esistenza nella quale non sia radicalmente compromessa la possibilità di soddisfare i bisogni e le esigenze ineludibili della vita personale, quali quelli strettamente connessi al proprio sostentamento e al raggiungimento degli standard minimi per un’esistenza dignitosa”, oltre a poter essere “la conseguenza di un’esposizione seria alla lesione del diritto alla salute, non potendo tale primario diritto della persona trovare esclusivamente tutela nel d.lgs. n. 286 del 1998, art. 36” o ancora “essere conseguente ad una situazione politico-economica molto grave con effetti d’impoverimento radicale riguardanti la carenza di beni di prima necessità, di natura anche non strettamente contingente, od anche discendere da una situazione geo-politica che non offre alcuna garanzia di vita all’interno del Paese di origine (siccità, carestie, situazioni di povertà inemendabili)”. Secondo la Corte “Queste ultime tipologie di vulnerabilità richiedono l’accertamento rigoroso delle condizioni di partenza di privazione dei diritti umani nel Paese d’origine perché la ratio della protezione umanitaria rimane quella di non esporre i cittadini stranieri al rischio di condizioni di vita non rispettose del nucleo minimo di diritti della persona che ne integrano la dignità”. Non si può dunque accettare alcun automatismo nella detenzione amministrativa di persone che sarebbero cittadini di paesi terzi sicuri, in vista di un loro rapido rimpatrio, dopo il respingimento della richiesta di protezione internazionale, perchè comunque ogni situazione personale va considerata singolarmente ed i provvedimenti amministrativi di trattenimento, di dinego e di espulsione, come di respingimento differito, devono avere congrue motivazioni individuali e garantire tempi e modalità di esercizio di una effettiva attività di difesa.

8. Le prime decisioni del Tribunale di Catania richiamano in particolare il considerando 38 della direttiva 32/2013/UE sulle “procedure”, secondo cui molte domande di protezione internazionale sono presentate alla frontiera o nelle zone di transito dello Stato membro prima che sia presa una decisione sull’ammissione del richiedente. Gli Stati membri dovrebbero essere in grado di prevedere procedure per l’esame dell’ammissibilità e/o del merito, che consentano di decidere delle domande sul posto in circostanze ben definite. Motivazioni e possibilità (“circostanze ben definite”) di decidere sulle domande “sul posto” appaiono oscure, tanto nelle norme del decreto Cutro, oggi legge 50 del 2023, quanto neiprimi provvedimenti di trattenimento adottati, ad oltre sette giorni dall’ingresso dei richiedenti asilo nel territorio nazionale, dal Questore di Ragusa.

Per il Tribunale di Catania, inoltre, in base alla direttiva procedure 32/2013/UE, la sressa direttiva “non autorizza quindi, salve le ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 43, l’applicazione della procedura alla frontiera, presupposto, nella specie, della misura del trattenimento, in zona, diversa da quella di ingresso, ove il richiedente sia stato coattivamente condotto in assenza di precedenti provvedimenti coercitivi”. Anche dopo il decreto Cutro (legge n.50/2023) non sono mancati, e non mancano, i trattenimenti di fatto, senza alcun
provvedimento e senza un tempestivo esame individuale. Nei primi casi esaminati dal Tribunale di Catania il provvedimento di trattenimento amministrativo era stato notificato dal Questore di Ragusa agli interessati, trasferiti nel nuovo centro per richiedenti asilo in procedure accelerate di Modica/Pozzallo, dopo una settimana dal loro ingresso nel territorio nazionale, avvenuto a Lampedusa.

L’osservazione del giudice catanese è assai importante perchè segnala il rischio che la persona possa essere detenuta “de facto”, senza un corrispondente provvedimento amministrativo, nelle more dell’arrivo sul territorio nazionale fino al trasferimento nel centro di transito in cui viene avviata la procedura accelerata in frontiera. Come se la frontiera non fosse più un luogo fisico ben determinato, ma seguisse in qualche modo la persona, come una qualità personale, in assenza di “precedenti provvedimenti coercitivi”, come se questa non avesse fatto ingresso nel territorio nazionale, prima dell’avvio, nel successivo centro di transito, della procedura accelerata per la richiesta di asilo. Come se non esistesse l’art.13 della Costituzione italiana, come se l’Italia non fosse stata condannata dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, proprio per l’ingiustificato e prolungato trattenimento di cittadini tunisini nel Centro Hotspot di Contrada Imbriacola a Lampedusa.

Come ricordava il Tribunale di Catania, in base all’art. 43, paragrafo 1, della direttiva 2013/32/UE, un trattenimento fondato sulla disposizione di cui all’articolo 8, paragrafo 3, primo comma, lettera c), della Direttiva 2013/33/UE è giustificato soltanto al fine di consentire allo Stato membro interessato di esaminare, prima di riconoscere al richiedente protezione internazionale il diritto di entrare nel suo territorio, se la sua domanda non sia inammissibile, ai sensi dell’articolo 33 della Direttiva 2013/32/UE, o se essa non debba essere respinta in quanto infondata per uno dei motivi elencati all’articolo 31, paragrafo 8, di tale direttiva, e ciò al fine di garantire l’effettività delle procedure previste dal medesimo articolo 43″. In base all’art. 34 della stessa Direttiva procedure, (“Norme speciali in ordine al colloquio sull’ammissibiltà),”prima che l’autorità accertante decida sull’ammissibilità di
una domanda di protezione internazionale, gli Stati membri consentono al richiedente di esprimersi in ordine all’applicazione dei motivi di cui all’articolo 33 alla sua situazione particolare. A tal fine, gli Stati membri organizzano un colloquio personale sull’ammissibilità della domanda. Gli Stati membri possono derogare soltanto ai sensi dell’articolo 42, in caso di una domanda reiterata”
. Il trattenimento amministrativo non può dunque essere attuato di fatto dalla polizia, o disposto dal Questore, come misura generalizzata per tutti i richiedenti asilo provenienti da paesi ritenuti “sicuri” senza akcuna audizione individuale degli interessati e senza provvedimenti formali.

Secondo il comma 3 dell’articolo 43 della Direttiva procedure 32/2013/UE, Nel caso in cui gli arrivi in cui è coinvolto un gran numero di cittadini di paesi terzi o di apolidi che presentano domande di protezione internazionale alla frontiera o in una zona di transito, rendano all’atto pratico impossibile applicare ivi le disposizioni di cui al paragrafo 1, dette procedure si possono applicare anche nei luoghi e per il periodo in cui i cittadini di paesi terzi o gli apolidi in questione sono normalmente accolti nelle immediate vicinanze della frontiera o della zona di transito”. A parte la valutazione doverosa della congruità del richiamo a luoghi di accoglienza “nelle immediate vicinanze della frontiera o della zona di transito”la circostanza che si possano verificare arrivi di massa in tempi ravvicinati non sembra legittimare il trattenimento amministrativo generalizzato dei richiedenti asilo provenienti da paesi terzi “sicuri” o loro trasferimenti a centri distanti centinaia di chilometri dalla frontiera di primo ingresso.

Anche dopo il ricorso dell’Avvocatura in Cassazione, con la proposizione di una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, mantiene un rilievo assorbente la considerazione del Tribunale di Catania nelle decisioni adottate dalla dott.ssa Apostolico, secondo cui  Ritenuto, infine, che, in ogni caso, l’art. 8, lett. c) della direttiva 2013/33/UE va interpretato alla luce del principio sancito dall’art. 10, co. 3, Cost., nel significato chiarito dalle SS. UU. nella Sentenza 26 maggio 1997, n. 4674 ; alla luce del principio costituzionale fissato da tale articolo, deve infatti escludersi che la mera provenienza del richiedente asilo da Paese di origine sicuro possa automaticamente privare il suddetto richiedente del diritto a fare ingresso nel territorio italiano per richiedere protezione internazionale”. Non si vede come si possa contestare questa posizione, se solo si considera la falsa “alternativa” della garanzia finanziaria rispetto al trattenimento amministrativo, e la previsione contenuta nel Decreto “Cutro” (legge 50/2023) che il trattenimento sarebbe finalizzato a valutare ll “diritto del richiedente di entrare nel territorio”, ipotesi surrettiziamente mutuata dalla Direttiva UE 32/2013 sulle procedure. In questo caso il trattenimento amministrativo potrebbe preludere, in caso di diniego sulla richiesta di protezione, ad una espulsione/respingimento con un immediato accompagnamento forzato, senza una effettiva possibilità di ricorso o di presentazione di una domanda reiterata. Senza il rispetto di quelle garanzie procedurali e sostanziali che, secondo la consolidata giurisprudenza italiana, discendono direttamente dall’articolo 10 comma 3 della Costituzione.

In ogni caso, la libertà personale va garantita a prescindere dalla provenienza da un paese terzo sicuro, o meno, anche quando non vi sia una specifica richiesta di protezione, o questa sia stata respinta, ed il ricorso non abbia effetto sospensivo. Secondo l’art. 13 della Costituzione non è ammessa alcuna forma di detenzione, di ispezione o di perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria, e se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. E’ punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà”.

9. Anche a volere escludere il richiamo alla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 14 maggio 2020 (cause riunite C-924-19 PPU e C-925-19 PPU, §§ 249 e ss.), operato dal Tribunale di Catania e contestato dalla Procura generale della Cassazione, il potere del giudice nazionale di disapplicare norme interne in contrasto con il diritto dell’Unione europea appare ben radicato nel nostro ordinamento, e correttamente interpretato ed applicato dai giudici catanesi, in una cornice interpretativa che si fonda sul sistema gerarchico delle fonti delineato dall’art.117 della Costituzione. A risultati non diversi si potrebbe pure arrivare con una interpretazione della normativa vigente in Italia, conforme ai principi costituzionali ed alle Direttive europee, senza neppure parlare di disapplicazione, ma restando nell’ambito della qualificazione dei fatti e della interpretazione della norma.

Dopo la pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia UE, comunque vada, la Cassazione non potrà smentire la sua consolidata giurisprudenza : il provvedimento di trattenimento amministrativo adottato dal Questore deve essere adeguatamente motivato in ordine alla situazione personale e concreta del singolo richiedente asilo, anche se proviene da un paese terzo sicuro, non potendosi convalidare un provvedimento di trattenimento dotato di una motivazione solo apparente (v. tra le altre Sez. 1, Ordinanza n. 9046 del 18/01/2023, dep. 30/03/2023).

Si dovranno attendere adesso tempi più lunghi per un esercizio pieno ed imparziale della giurisdizione, magari un intervento della Corte Costituzionale, che faccia finalmente chiarezza sulle misure di trattenimento amministrativo nelle procedure accelerate di asilo applicate in frontiera e nelle zone di transito. A meno che il governo non ricorra all’ennesimo decreto legge “sicurezza”, ancora una volta in violazione del sistema gerarchico delle fonti imposto dalla Costituzione (art.117 Cost).

In giorni nei quali sembra smarrito il valore della vita umana, dal genocidio in Palestina fino alle ricorrenti stragi di Stato nelle acque del Mediterraneo, il rispetto delle regole formali stabilite a livello europeo, a garanzia della libertà personale di chi fugge in cerca di protezione, e in sostanza del diritto di asilo, costituisce un banco di prova per le residue possibilità di sopravvivenza dello Stato di diritto, e dunque delle democrazie europee, sempre più orientate, in vista delle prossime scadenze elettorali, a negare non solo i diritti fondamentali ma la stessa presenza dei richiedenti asilo, ristretti in spazi di frontiera considerati de facto ancora al di fuori del territorio statale, se non deportati nei paesi terzi.