Obblighi di ricerca e soccorso in mare imposti dal diritto internazionale e accordi con gli stati di transito.

di Fulvio Vassallo Paleologo

Relazione presentata al Convegno “La frontiera del diritto e il diritto della frontiera. Dieci anni dopo di nuovo insieme a Lampedusa”, promosso a Lampedusa il 9 e 10 novembre 2019, da Area democratica per la giustizia e dall’Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (ASGI).

SOMMARIO: 1. Le fonti degli obblighi di salvataggio in mare nel diritto internazionale e la tutela dei diritti umani. – 2. Il divieto di respingimento collettivo e la esternalizzazione delle prassi di polizia di frontiera nel Mediterraneo centrale. L’aggiramento della sentenza Hirsi Jamaa. – 3. Gli accordi europei con gli stati di transito volti al contrasto dell’immigrazione irregolare e la salvaguardia della vita umana in mare. Le operazioni in mare dell’agenzia Frontex e della operazione EUNAVFOR MED.– 4. Gli accordi bilaterali ed i Memorandum d’intesa tra Italia e Libia. I Codici di condotta. Il declino amministrativo dei diritti umani e degli obblighi di salvataggio.- 5. La pretesa Zona SAR (Search and Rescue) “libica” e le attività di coordinamento degli interventi. Ruolo degli assetti navali italiani ed europei. – 6. Esercizio della giurisdizione, dovere di cooperazione tra gli stati e indicazione del porto di sbarco sicuro. – 7. Quali conseguenze per la violazione degli obblighi di ricerca e soccorso in mare ?

ABSTRACT

L’obbligo di salvare la vita in mare costituisce una precisa obbligazione degli stati che prevale su tutte le norme e gli accordi bilaterali finalizzati al contrasto dell’immigrazione irregolare. Come il divieto di subire trattamenti inumani o degradanti ( sancito anche da diverse Convenzioni internazionali, come la CEDU), l’obbligo di garantire la vita delle persone in mare non è comprimibile in base ad accordi tra stati che diano rilievo all’esigenza di contrastare le migrazioni irregolari.

La  ricostruzione dei fatti e la qualificazione delle responsabilità dei diversi attori coinvolti nelle attività di ricerca e salvataggio (SAR) nelle acque internazionali del Mediterraneo Centrale deve tenere conto dei rilevanti profili di diritto dell’Unione Europea, di diritto internazionale e del diritto umanitario che, in base alla Costituzione italiana, assumono rilievo diretto nell’ordinamento giuridico interno [1].

Le gravi violazioni dei diritti umani subite dai migranti in Libia non sono soltanto anteriori alla stipula del Memorandum d’intesa del 2 febbraio 2017 e del successivo Codice di condotta imposto dal Ministero dell’intero alle ONG operanti attività SAR in acque internazionali nel Mediterraneo centrale, ma sono proseguite anche fino ai mesi scorsi, come dimostrato dai rapporti delle Nazioni Unite e dalle Comunicazioni dell’OIM.

Esamineremo le basi legali delle operazioni di ricerca e salvataggio in mare, per dimostrare che il dovere di salvaguardare la vita umana in mare e di rendere assistenza non consiste soltanto nella predisposizione di accordi bilaterali o di assetti operativi finalizzati alle attività SAR, ma comprende l’effettivo raggiungimento delle finalità di salvaguardia nel rispetto del diritto internazionale del mare ( Convenzioni UNCLOS , SAR, SOLAS e SALVAGE) e del diritto dei rifugiati ( Convenzione di Ginevra del 1951). Secondo quanto previsto dall’attuale normativa internazionale non si può affermare l’esistenza di una area SAR “libica”, come invece assunto dalle autorità italiane, che non hanno neppure dimostrato l’esistenza di una autonoma Centrale operativa di comando “libica”(MRCC) unificata e nazionale, responsabile del coordinamento delle attività SAR in acque internazionali. I piu recenti passi delle politiche europee, ed italiane, dalla Riunione dei ministri di quattro paesi a Malta, il 23 settembre, alla mancata approvazione da parte del Parlamento europeo della Risoluzione sulla ricerca ed il soccorso in mare nel Mediterraneo, proposta dalla Commissione Libe, rendono urgente in questa materia un recupero della piena effettività della giurisdizione, su scala internazionale, eurounitaria ed italiana.

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1. Le fonti degli obblighi di salvataggio in mare nel diritto internazionale e la tutela dei diritti umani.

A) Come è noto, gli obblighi di fonte internazionale costituiscono un limite alla potestà legislativa dello Stato e, in base agli articoli 10, 11 e 117 della Costituzione, il diritto internazionale e le Convenzioni internazionali sottoscritte dal nostro paese alle quali si riconosca il carattere di diritto cogente non possono essere derogate da scelte discrezionali dall’autorità politica, amministrativa  o giudiziaria. Lo afferma adesso una recente sentenza del Giudice delle indagini preliminari di Trapani, ed in modo meno esplicito lo stesso principio era stato già alla base di decisioni precedenti di altri giudici, nell’ambito di procedimenti di  convalida del sequestro di alcune navi delle ONG, impegnate nel soccorso in acque internazionali nel Mediterraneo centrale.

Per il Tribunale dei ministri di Catania, in occasione della richiesta di autorizzazione a procedere contro il ministro dell’interno,l’obbligo di salvare la vita in mare costituisce un preciso dovere degli Stati e prevale su tutte le norme e gli accordi bilaterali finalizzati al contrasto dell’immigrazione irregolare. Le Convenzioni internazionali in materia, cui l’Italia ha aderito, costituiscono un limite alla potestà legislativa dello Stato e, in base agli artt. 10, 11 e 117 della Costituzione, non possono costituire oggetto di deroga da parte di valutazioni discrezionali dell’autorità politica (…), assumendo un rango gerarchico superiore rispetto alla disciplina interna (l’art. 117 Cost. prevede che la potestà legislativa è esercitata nel rispetto, tra l’altro, dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali)». Si precisa che tale conclusione è il frutto delle Convenzioni Uniclos, Solas e Sar, di cui si è scritto in precedenza, e si aggiunge poi che, nel luglio del 2006, sono entrati in vigore sia alcuni emendamenti alle Convenzioni Solas e Sar sia le correlate linee guida, le quali pongono un espresso «obbligo degli Stati di cooperare nelle situazioni di soccorso» e che stabiliscono «che il governo responsabile per la regione Sar in cui sono stati recuperati i sopravvissuti sia responsabile di fornire un luogo sicuro» dove sbarcare i naufraghi; eguale obbligo vi è però in capo anche all’autorità nazionale «che ha avuto il primo contatto con la persona in pericolo in mare… tanto nel caso in cui l’autorità nazionale competente Sar dia risposta negativa alla possibilità di intervenire in tempi utili, quanto in assenza di ogni riscontro da parte di quest’ultima“.

Come ha ricordato il Giudice delle indagini preliminari di Trapani, nella sentenza sul caso della legittima difesa riconosciuta ai naufraghi raccolti dal rimorchiatore Vos Thalassa nel luglio dello scorso anno, ” “il memorandum Italia-Libia, essendo stato stipulato nel 2017, quando il principio di non-refoulement aveva già acquisito rango di jus cogens, è: – privo di validità, atteso che ai sensi dell’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati ‘è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale; – incompatibile con l’art. 10 co. 1 Cost., secondo cui ‘l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, tra le quali rientra ormai anche il principio di non-refoulement’. Secondo il giudice di Trapani, il Memorandum d’intesa tra Italia e Libia stipulato il 2 febbraio 2017, mai approvato dal Parlamento secondo la procedura fissata dall’art. 80 della Costituzione, costituisce “un’intesa giuridicamente non vincolante e non avente natura legislativa”.

Il Tribunale di Agrigento, con l’ordinanza del 2 luglio 2019 che ha negato la convalida degli arresti di Carola Rackete, ha riaffermato il principio di legalità, restituendo dignità al diritto internazionale ed ai diritti umani, nel quadro normativo delineato dalla nostra Carta costituzionale. Le motivazioni addotte dal Giudice per le indagini preliminari di Agrigento chiariscono che il soccorso in acque internazionali va distinto dal trasporto di clandestini, al contrario di quanto sostenuto dal ministro dell’interno. L’ordinanza del Gip di Agrigento afferma anche che il cd. decreto sicurezza bis non è applicabile alle ONG che hanno salvato vite umane in alto mare. Ed invece oggi si insiste ancora in quella direzione.Anche se al posto dei divieti di ingresso nelle acque territoriali si sono adottati silenzi prolungati e sbarchi in porti italiani, ma solo dopo la disponibilità raccolta tra i partner europei.

Il giudice, di Agigento in sostanza, ritiene inapplicabile il decreto sicurezza bis ai soccorsi operati da navi private in acque internazionali. “Ritiene questo giudice che nessuna idoneità a comprimere gli obblighi gravanti sul capitano della Sea Watch 3, oltre che delle autorità nazionali, potevano rivestire le direttive ministeriali in materia di ‘porti chiusi’ o il provvedimento del ministro degli Interni di concerto con il ministero della Difesa e delle Infrastrutture che faceva divieto di ingresso, transito e sosta alla nave, nel mare nazionale, trattandosi peraltro solo di divieto sanzionato da sanzione amministrativa”. Il reato di resistenza a pubblico ufficiale deve ritenersi “scriminato per avere agito l’indagata in adempimento di un dovere”. Il dovere di soccorso dei naufraghi” non si esaurisce con la mera presa a bordo dei naufraghi, ma nella loro conduzione al porto sicuro più vicino”.

Il gip del tribunale di Agrigento Stefano Zammuto ha quindi disposto la restituzione (dissequestro) della nave della Ong Open Arms. osservando che “non sussistono, dopo l’evacuazione e il soccorso dei migranti, esigenze probatorie anche in considerazione del fatto che non si ascrive all’organizzazione e all’equipaggio alcuna responsabilità”.  Secondo lo stesso magistrato, piuttosto, si potrebbero configurare gravi reati, allo stato a carico di ignoti, che avrebbero impedito l’ingresso della nave nelle acque territoriali e lo sbarco dei naufraghi nel porto sicuro più vicino. La prospettiva sulla base della quale il Viminale ha adottato i divieti di ingresso nelle acque territoriali nei confronti delle ONG viene così completamente ribaltata: non è illecita l’attività di soccorso in acque internazionali, ma, in via di ipotesi, ricorre un illecito, ancora a carico di ignoti, in ordine alla mancata indicazione di un porto di sbarco sicuro, conseguenza del divieto di ingresso nelle acque territoriali.

Convenzioni internazionali e Regolamenti europei assumono quindi immediato rilievo nell’ambito della giurisdizione interna in materia di soccorsi in mare. Sotto il vaglio del giudice finiscono le norme interne e le prassi applicate che costituiscono una violazione di norme cogenti di rilievo internazionale.

Il giudice di Agrigento scrive infatti che “sussiste il fumus del reato di sequestro di persona da parte dei pubblici ufficiali in corso di identificazione sulla base del fatto che il Tar aveva sospeso il divieto di ingresso in acque territoriali e i migranti sono, quindi, stati trattenuti indebitamente dal 14 agosto”. Il magistrato rileva “analogie con la cosiddetta vicenda Diciotti” in quanto, in questo caso, “è stato omesso il preciso obbligo di individuare un porto sicuro spettante all’Italia in quanto primo porto di approdo in base al trattato di Dublino”.

Va rilevato come anche il procuratore di Agrigento, nel corso di una audizione in Parlamento, abbia ribadito come la Libia non garantisca porti sicuri di sbarco e come dunque non siano legittimi gli ordini di riconsegna dei naufraghi alla sedicente guardia costiera libica. Lo stesso procuratore ha poi escluso qualsiasi coinvolgimento delle ONG nel traffico di migranti. Il ministro dell’interno rinnova invece i suoi attacchi contro gli operatori umanitari accusati larvatamente di collusione con i trafficanti, al punto che lo stesso ministro si domanda : che ci fanno lì , al limite delle acque territoriali libiche, le navi umanitarie . In realtà è saltato qualunque tipo di collaborazione tra ONG e Guardia costiera italiana, che non segnala piu alle ong la presenza di barconi in situazione di distress in acque internazionali..

B) Gli accordi e le Convenzioni internazionale sono la base convenzionale del diritto del soccorso marittimo, e per la maggior parte dipendono dalle circostanze ( rebus sic stanti bus) e dalla volontà di collaborazione del singolo stato, il quale è tuttavia tenuto a precisi doveri di collaborazione e coordinamento per salvaguardare i diritti fondamentali della persona, a partire dal diritto alla vita e dal rispetto della dignità umana. In genere sono i Trattati internazionali gli atti nei quali gli stati rinunciano ad una parte della loro sovranità e si sottopongono ad un sistema di diritti e doveri comuni. La comunità internazionale non ha tuttavia strumenti efficaci per sanzionare le violazioni anche a  fronte della frequente spaccatura del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite a seguito dell’esercizio del diritto di veto di alcuni stati.

Occorre ricordare come le Convenzioni internazionali possono avere una diretta efficacia in Italia, secondo quanto previsto dalla Costituzione italiana, ma hanno comunque efficacia prevalente (anche rispetto al diritto interno) al di fuori del territorio statale, ovunque esso eserciti una giurisdizione, in conformità con gli obblighi assunti dallo stato con l’atto di ratifica. Il diritto internazionale non regola solo rapporti tra stati, ma può rilevare anche nei rapporti tra individui e stati, e per questo viene applicato anche dai giudici all’interno delle giurisdizioni nazionali

Si rinvia al riguardo all’articolo 117 comma primo della Costituzione ed alla vasta dottrina e giurisprudenza che ne hanno chiarito la immediata portata precettiva [2] , anche sulla base della decisione di assoluzione emessa nel 2009 dal Tribunale di Agrigento sul caso Cap Anamur. Come rilevato dallo stesso collegio giudicante nella sentenza di assoluzione, tra le norme del diritto generalmente riconosciute rientrano anche quelle poste dagli accordi internazionali in vigore per l’Italia che assumono,in base al principio “pacta sunt servanda”, un carattere di sovraordinazione rispetto alla disciplina interna, ai sensi dell’art. 117 Cost., a norma del quale la potestà legislativa è esercitata nel rispetto, tra l’altro, dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali

Per diritto cogente (jus cogens), ai sensi dell’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati, si intendono quelle norme contenute nei Trattati e nelle Convenzioni internazionali che non possono essere derogate dagli stati. “ È nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale. Ai fini della presente convenzione, per norma imperativa di diritto internazionale generale si intende una norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla Comunità internazionale degli Stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non è permessa alcuna deroga e che non può essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattere”.

Come si vede la Convenzione di Vienna richiama il diritto cogente ma non chiarisce da quali norme sia composto. Secondo la dottrina più accreditata occorre innanzitutto fare riferimento ai principi affermati dalla  Carta delle Nazioni Unite ( in base all’art. 103 della Carta) e nei Trattati dell’Unione Europea, ai quali oggi possiamo aggiungere la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Le norme vincolanti non sono molte, ma certamente vi possiamo ricomprendere quelle relative alla tutela della vita e della dignità dell’Uomo, ed al riconoscimento dei diritti fondamentali della persona che spettano a qualunque essere umano, senza alcuna possibilità di discriminazione a seconda della nazionalità , del sesso, della religione o della razza.

Afferma la Corte di Strasburgo nella sentenza Hirsi:“Dotato di questo contenuto e di questa estensione, il divieto di respingimento costituisce un principio di diritto internazionale consuetudinario che vincola tutti gli Stati, compresi quelli che non sono parti alla Convenzione delle Nazioni Unite relativa allo status dei rifugiati o a qualsiasi altro trattato di protezione dei rifugiati. È inoltre una norma di jus cogens: non subisce alcuna deroga ed è imperativa, in quanto non può essere oggetto di alcuna riserva” (articolo 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, articolo 42 § 1 della Convenzione sullo status dei rifugiati e articolo VII§1 del Protocollo del 1967).

E’ anche vietato l’uso della forza nei rapporti tra gli stati al di là dei casi di legittima difesa ( artt. 2 e 51 della Carta) una previsione che oggi purtroppo è sistematicamente contraddetta su molti scenari della guerra globale frammentata che caratterizza il terzo millennio. Il divieto dell’uso della forza trova un limite nelle cd. azioni di polizia internazionale, autorizzate dalle Nazioni Unite, come era in qualche modo la ipotesi di intervento in territorio libico per dare la caccia ai trafficanti, che avrebbe dovuto costituire la terza fase, mai attuata, dell’operazione europea EUNAVFOR MED, poi ridefinita come Operazione Sophia, operativa nel Mediterraneo centrale a partire dal mese di ottobre del 2015. Dovrebbe costituire Jus cogens il divieto di commercio con quei paesi per i quali le Nazioni Unite hanno stabilito misure di embargo, come la Libia per quanto concerne il commercio di armi, ma anche questa previsione è largamente aggirata per effetto dei meccanismi commerciali di triangolazione.

Dopo le recenti inchieste che hanno messo in evidenza la visita in Italia di uno dei più noti trafficanti libici, adesso reintegrato nella Guardia costiera di Zawia, si dovrà verificare con quali milizie sono stati stretti gli accordi che hanno portato ad un forte rallentamento delle partenze nei mesi di luglio ed agosto del 2017. A quali costi umani e con quali conseguenze sui processi di riconciliazione in Libia, che appare oggi sempre più dilaniata dalla guerra civile?

C) Per quanto riguarda il cd diritto internazionale del mare l’ambito di norme che vincolano direttamente gli stati è ancora più ristretto, e prevale il riconoscimento dello strumento convenzionale per dare concretezza al rispetto dei doveri di ricerca  e soccorso in mare. La doverosa tutela della persona umana impedisce però di considerare la singola Convenzione internazionale o peggio alcune sue disposizioni, in una dimensione atomistica, senza tenere conto di tutte le altre Convenzioni internazionali, del diritto umanitario dei rifugiati e degli obblighi di cooperazione tra gli stati per garantire la dignità umana in un quadro di giustizia e di pace. Quadro che non si potrà realizzare fino a quando la corruzione degli agenti statali piegherà le funzioni pubbliche ad attività criminali o comunque paralegali. Senza la garanzia di uno stato di diritto non vi è alcuna garanzia che gli obblighi derivanti dalle Convenzioni internazionali, ai quali sia pure attribuita natura di  diritto cogente (Jus cogens), siano effettivamente adempiuti dagli stati, e che i singoli individui possano godere della tutela accordata dalla legge internazionale.

Si deve ricordare innanzitutto il Protocollo addizionale alla Convenzione delle Nazioni Unite firmata a Palermo nel 2000 contro la Criminalità organizzata transnazionale per combattere il traffico illecito di migranti per via terrestre, aerea e marittima, frequentemente invocato per fornire una base legale agli accordi intercorsi con la Libia, prevede la superiorità gerarchica delle norme di diritto internazionale relativi ai diritti dell’Uomo e della Convenzione di Ginevra. Lo stesso Protocollo risulta peraltro applicabile solo quando si riscontrino gli estremi del crimine transnazionale.

In base all’ articolo 19 § 1 del Protocollo adesso richiamato, «Nessuna disposizione del presente Protocollo pregiudica gli altri diritti, obblighi e responsabilità degli Stati e degli individui derivanti dal diritto internazionale, compreso il diritto internazionale umanitario e il diritto internazionale relativo ai diritti dell’uomo e, in particolare, laddove applicabili, la Convenzione del 1951 e il Protocollo del 1967 relativi allo status dei Rifugiati e il principio di non respingimento ivi enunciato.»

Occorre poi fare riferimento alle diverse disposizioni della Convenzione sul Diritto del Mare firmata a Montego Bay il 10.12.1982 e ratificata dall’Italia con l. 2.12.1994, n. 689 e alle altre Convenzioni che impongono l’obbligo prioritario di soccorrere vite umane in mare, da interpretare in stretta correlazione con la Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951 che all’art. 33 sancisce il divieto di respingimento. Previsione rafforzata dagli articoli 3 della Convenzione EDU ( Divieto di tortura e di trattamenti inumani o degradanti), dall’art. 4 del Quarto Protocollo allegato alla CEDU, ed all’art. 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che vietano i respingimenti collettivi.

Si trascura generalmente che sebbene gli stati non abbiano alcun obbligo di riconoscere uno stato di protezione internazionale alle persone che ne facciano richiesta, tuttavia la Convenzione di Ginevra, con la previsione che impone di non criminalizzare l’ingresso irregolare stabilisce un preciso diritto del richiedente asilo, una volta giunto in frontiera, sia pure attraverso i canali dell’immigrazione irregolare, ad avere accesso ad una procedura equa ed imparziale per il riconoscimento del suo diritto. Salva sempre la potestà dello stato di procedere al respingimento differito  o ad una espulsione sulla base  del diniego sulla richiesta di asilo.

L’art. 86 delle Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del Mare (UNCLOS) definisce in negativo l’alto mare, termine corrispondente alle acque internazionali, come quella parte di mare non compresa né nella zona economica esclusiva, né nelle acque territoriali, né nelle acque arcipelagiche di uno Stato-arcipelago né nelle acque interne. Essa risulta, dunque, sottratta all’appropriazione da parte dei singoli Stati, che non possono rivendicare titoli di nessuna natura su questa porzione di mare (art. 89 CNUDM). In base al principio di libertà dei mari, secondo cui la navigazione non deve essere sottoposta ad alcuna interferenza74, nessuno Stato può, infatti, legittimamente pretendere di assoggettare alla propria sovranità alcuna parte dell’alto mare75, che riveste fondamentale importanza quale via di comunicazione e commercio. E’ importante ricordare al riguardo che la eventuale area SAR riconosciuta allo stato, e questo vale ancora di più nel caso di uno stato diviso come la Libia, NON implica l’esercizio di poteri in acque internazionali, di esclusione del libero passaggio ad esempio, ma comporta soltanto l’assunzione di obblighi di soccorso e di coordinamento, oltre che di dotazione di tutte quelle attrezzature e centrali operative idonee a salvaguardare la vita umana in mare. Se uno stato, ancorchè titolare di una zona SAR impedisse la libera navigazione in acque internazionali, o interrompesse attività di soccorso già avviate, potrebbe essere denunciato per avere commesso un illecito internazionale. Infatti l’Art. 89 UNCLOS afferma che: “No State may validly purport to subject any part of the high seas to its sovereignty”. 

L’art. 98 della Convenzione (UNCLOS) prevede quanto segue: “Ogni Stato impone che il comandante di una nave che batta la sua bandiera, nei limiti del possibile e senza che la nave, l’equipaggio ed i passeggeri corrano gravi rischi: a) presti assistenza a chiunque si trovi in pericolo in mare; b) vada il più presto possibile in soccorso delle persone in difficoltà se viene informato che persone in difficoltà hanno bisogno d’assistenza”.Non appena il comandante di una nave viene a conoscenza della presenza di un imbarcazione in pericolo di affondare, per visione diretta o per richiamo da parte delle autorità competenti a cooordinare le attività di ricerca  e salvataggio nelle zone SAR (IMRCC), è obbligato ad intervenire in soccorso, avvertendo quanto prima il Comando della Guardia Costiera a Roma.

L’art. 19 della Convenzione UNCLOS prevede la libertà di navigazione in acque internazionali, ed anche nel mare territoriale, ma al secondo comma della norma si prevede una deroga che in Italia è stata utilizzata capovolgendo il rapporto regola eccezione. In base all’art. 19 comma 2 della stessa Convenzione Unclos però “il passaggio di una nave nelle acque territoriali di uno Stato” è permesso “fintanto che non arreca pregiudizio alla pace, al buon ordine e alla sicurezza dello Stato costiero”. La disposizione contenuta nel decreto sicurezza bis all’art. 2 permette al ministro dell’interno di qualificare come “non inoffensiva” la condotta della nave che dopo una azione di soccorso in acque internazionali, chieda di fare ingresso nelle acque territoriali. La lettera g) del comma 2 precisa poi che tra le attività che potrebbero portare a considerare il passaggio non inoffensivo c’è anche “il carico o lo scarico di materiali, valuta o persone in violazione delle leggi e dei regolamenti doganali, fiscali, sanitari o di immigrazione vigenti nello Stato costiero”.

Altre convenzioni internazionali, tutte in vigore in Italia insieme all’Unclos, costituiscono un completamento dei molteplici obblighi di ricerca e soccorso a carico degli stati. Non ci si può limitare dunque alla mera considerazione della Convenzione di Montego Bay (UNCLOS). Le Convenzioni internazionali si devono interpretare con un metodo che ne integri la portata normativa, senza omissioni di alcun genere, soprattutto per quanto concerne le molteplici previsioni degli obblighi di soccorso.

Secondo l’art. 10 della Convenzione del 1989 di Londra sul soccorso in mare: ”Ogni comandante è obbligato, nella misura in cui ciò non crei pericolo grave per la sua nave e le persone a bordo, di soccorrere ogni persona che sia in pericolo di scomparsa in mare. Gli Stati adotteranno tutte le misure necessarie per far osservare tale obbligo”.

La Convenzione Internazionale per la sicurezza della vita in mare del 1974 (Convenzione Solas) impone poi gli interventi di soccorso  al comandante di una nave “ che si trovi nella posizione, di essere in grado di prestare assistenza”. In altri termini chi si trovi più vicino al mezzo in difficoltà, per il quale è giunta una chiamata di soccorso, ha l’obbligo di avvertire le competenti autorità SAR e di attivarsi immediatamente seguendo le istruzioni fornite dal Comando centrale della Guardia Costiera (IMRCC). Una prescrizione che non sempre è stata adempiuta tempestivamente, soprattutto quando sono venute in gioco questioni di competenza che ritardavano l’avvio delle azioni di soccorso, come nel caso, attualmente all’esame del Tribunale di Roma, della strage avvenuta a sud di Malta l’11 ottobre 2013.

La Convenzione SOLAS specifica l’obbligo contenuto nell’art. 98, par. 2, CNUDM, prevedendo l’obbligo per tutti gli Stati parte di adottare le misure necessarie per la comunicazione di situazioni di pericolo e per il coordinamento delle attività nelle loro aree di responsabilità, nonché per il salvataggio delle persone in pericolo nel mare che circonda le loro coste. Tali misure devono comprendere la creazione, l’operazione e il mantenimento dei mezzi e delle attrezzature che si ritiene siano fattibili e necessarie, alla luce della densità del traffico e dei pericoli alla navigazione, e dovranno, nella misura possibile, prevedere adeguati mezzi per localizzare e salvare queste persone.

Come osserva Papanicolopulu, “Tra le varie misure che lo Stato costiero deve adottare rientra anche quella di dotarsi di imbarcazioni appositamente destinate ad operazione di ricerca e soccorso in mare. A tale riguardo, vi è una certa elasticità nel dato normativo, in quanto non è espressamente richiesto che lo Stato costiero si doti di un numero di mezzi sufficiente a far fronte a tutte le richieste di soccorso. Questo è comprensibile, alla luce delle limitazioni di fatto che molti Stati incontrano, tra cui quelle di tipo economico. Come si è visto, le ONG che operano nel Mediterraneo si sono dotate di imbarcazioni per soccorrere i migranti in pericolo. L’affidamento ad esse di compiti di soccorso da parte degli Stati costieri rientra pienamente nel quadro previsto dalle Convenzioni internazionali che, come illustrato, prevedono la possibilità per gli Stati di avvalersi di imbarcazioni private per adempiere ai propri obblighi di fornire soccorso. Ma vi è di più. Stante l’obbligo dello Stato costiero di fare tutto il possibile per assicurare un efficace sistema di ricerca e soccorso in mare e di avvalersi dei mezzi disponibili a tal fine, il mancato ricorso ai servizi offerti dalle navi delle ONG o, ancora peggio, l’intralcio recato alle operazioni di soccorso condotte da queste navi, si potrebbero configurare come una violazione dei propri obblighi da parte dello Stato costiero”.

Prima di delegare ad autorità libiche o maltesi competenze di ricerca e salvataggio tali emendamenti dovranno essere approvati da questi paesi e dovranno essere predisposte organizzazioni nazionali SAR che siano orientate al soccorso in alto mare e non ad operazioni di intercettazione e successiva riconduzione nei porti di partenza anche se non si tratti ancora di place of safety. L’istituzione di una zona SAR è intrinsecamente subordinata alla circostanza che lo Stato parte della Convenzione sia in grado di garantire l’operatività continua ed efficace dei servizi SAR nell’area di propria competenza ( Caffio – Leanza).

La terza Convenzione internazionale che viene in considerazione riguarda anch’essa la ricerca ed il salvataggio marittimo. La Convenzione di Amburgo SAR (1979)8 impone un preciso obbligo di soccorso e assistenza delle persone in mare “…senza distinguere a seconda della nazionalità o dello stato giuridico, stabilendo altresì, oltre l’obbligo della prima assistenza anche il dovere di sbarcare i naufraghi in un “luogo sicuro”. La Libia non può essere considerata in alcun caso un “porto di sbarco sicuro”.  L’obbligo di proteggere la vita umana in mare si applica in qualsiasi spazio marittimo, a prescindere dalla sua condizione giuridica (acque marine interne, mare territoriale, alto mare). Tutti gli stati che hanno notizia dell’evento di soccorso devono concorrere al salvataggio delle vite dei naufraghi. Il primo stato che ha notizia di un evento di soccorso non può liberarsi dai suoi obblighi di intervento fino a quando non abbia certezza che un’altro stato può svolgere le attività di salvataggio con la massima tempestività e nel rispetto dei diritti umani, dunque garantendo lo sbarco in un porto sicuro, che non è necessariamente il porto più vicino.

L’art. 10, par 1, della Convenzione di Amburgo del 1979 (SAR) prevede che ogni comandante è obbligato, nella misura in cui lo possa fare senza serio pericolo per la propria nave e le persone a bordo, a rendere assistenza a qualsiasi persona che rischia di perire in mare.  Il comandante di una nave in navigazione che sia in grado di poter prestare assistenza, al ricevimento di un segnale da qualsiasi provenienza indicante che delle persone si trovano in pericolo in mare, è obbligato a portarsi a tutta velocità ad assisterle, se possibile informando tali persone o il servizio di ricerca e soccorso di quanto la nave sta facendo. Esiste un preciso dovere per le autorità SAR informate dal comandante di coordinare le attività di soccorso ed indicare il porto sicuro di sbarco più vicino.

Una volta che la Centrale nazionale di coordinamento di soccorso marittimo della Guardia Costiera di Roma abbia comunque ricevuto la segnalazione di un’emergenza e assunto il coordinamento iniziale delle operazioni di soccorso – anche se l’emergenza si è sviluppata fuori dalla propria area di competenza Sar – questo impone alle autorità italiane di portare a compimento il salvataggio individuando il luogo sicuro di sbarco dei naufraghi. Se le autorità di Malta hanno negato il loro consenso allo sbarco in un porto di quello stato, l’Italia non può negare lo sbarco in un proprio porto sicuro, che diventa essenziale per completare le operazioni di salvataggio. Se, come risulta dai rapporti delle Nazioni unite e come ha riconosciuto persino il ministro degli esteri del precedente governo Conte, Enzo Moavero Milanesi, la Libia non garantisce «porti di sbarco sicuri», spetta al ministero dell’interno, di concerto con la Centrale operativa della guardia costiera di Roma, indicarne uno con la massima sollecitudine, anche se l’evento Sar si è verificato nelle acque internazionali che ricadono nella pretesa zona Sar libica.

Eventuali inadempimenti di tali obblighi potranno essere sanzionati a livello nazionale o internazionale. Non si può ammettere che in acque internazionali ci siano persone sottratte a qualsiasi giurisdizione, magari per effetto della qualificazione come «clandestini». Come non sembra possibile la frantumazione degli obblighi di soccorso a carico degli stati per effetto di decisioni politiche o di provvedimenti amministrativi. Lo vieta il principio di gerarchia delle fonti.

L’Autorità statale marittima, investita della notificazione di un evento SAR, deve accusare immediatamente ricevuta della segnalazione e indicare allo Stato di primo contatto, appena possibile, se sussistono le condizioni perché sia effettuata l’intervento . Sarà l’autorità nazionale che ha avuto il primo contatto con la persona in pericolo in mare a coordinare le operazioni di salvataggio tanto nel caso in cui l’autorità nazionale competente Sar dia risposta negativa alla possibilità di intervenire in tempi utili quanto in assenza di ogni riscontro da parte di quest’ultima. La cessione della competenza ad operare interventi Sar in acque internazionali non dovrà comunque pregiudicare la dignità e la vita delle persone che si devono soccorrere

Ogni operazione SAR è condotta sotto la direzione di un Coordinatore SAR. Tale funzione rileva esclusivamente per la durata di uno specifico evento SAR ed è normalmente espletata dal dirigente di un MRCC Centro di coordinamento per il soccorso (Rescue Coordination Centre)o da un suo delegato. Quando due o più risorse SAR operano congiuntamente nella stessa missione, una persona sul posto può essere necessaria per coordinare l’attività di tutti i mezzi partecipanti. Il SMC Coordinatore di missione SAR (SAR Mission Co-ordinator) designa un OSC Coordinatore sul posto (On Scene Co-ordinator) il quale può essere la persona al comando di:

– un’unità di ricerca e soccorso (SRU), nave o velivolo partecipante alla ricerca, oppure- un’unità nelle vicinanze in posizione tale da consentire l’espletamento dei compiti di OSC -la persona al comando della prima risorsa che giunge sulla scena assumerà, normalmente, le funzioni di OSC sino a quando il SMC disporrà per la sua sostituzione.

In base a quanto espressamente previsto dalle Convenzioni UNCLOS e SAR, il primo MRCC che riceva notizia di una possibile situazione di emergenza S.A.R. ha la responsabilità di adottare le prime immediate azioni per gestire tale situazione, anche qualora l’evento risulti al di fuori della propria specifica area di responsabilità. Ciò almeno fino a quando tale responsabilità non venga formalmente accettata da un altro MRCC, quello competente per l’area o altro in condizioni di prestare una più adeguata assistenza (Manuale IAMSAR – Ed. 2016; Risoluzione MSC 167-78 del 20/5/2004). Il mero recupero a bordo della nave soccorritrice delle persone in pericolo o dei naufraghi, non determina tuttavia la conclusione delle operazioni S.A.R., perché le operazioni possono considerarsi terminate solo con lo sbarco di dette persone in un luogo sicuro (place of safety o P.O.S.). Per tale motivo, l’obbligo di individuare detto luogo sicuro, in accordo con tutte le altre Autorità eventualmente interessate, ricade sull’MRCC che ha la responsabilità del coordinamento delle operazioni stesse, in accordo con tutte le altre Autorità governative interessate.

L’Organizzazione marittima internazionale, IMO (International Maritime Organization) è una Organizzazione internazionale frutto di una convenzione delle Nazioni Unite. L’urgente necessità di individuare un luogo sicuro in cui condurre gli individui soccorsi in mare ha indotto il Comitato per la sicurezza marittima dell’IMO a chiarire le procedure esistenti ai fini della sua determinazione. Ciò è avvenuto attraverso l’adozione di due risoluzioni di emendamento, rispettivamente, alla Convenzione SAR e alla Convenzione SOLAS, entrate in vigore nel 2006 per tutti gli Stati parte alle medesime Convenzioni ,con la sola eccezione di Malta che non le ha ratificate, aventi quali obbiettivi quello di garantire agli individui in pericolo l’assistenza necessaria e di minimizzare le possibili conseguenze negative per l’imbarcazione che presti soccorso.

L’I.M.O. (International Marittime Organisation) nel maggio 2004 ha adottato due emendamenti alla Convenzione internazionale per la sicurezza della vita in mare del 1974 (SOLAS) ed a quella di Amburgo (SAR): emendamenti entrati in vigore il 1.7.2006 con lo scopo di integrare l’obbligo del comandante di prestare assistenza con un corrispondente obbligo a carico degli Stati competenti per la regione SAR di cooperare nelle operazioni di soccorso e di prendersi in carico i naufraghi individuando e fornendo al più presto, la disponibilità di un luogo di sicurezza  POS (place of safety) inteso come luogo in cui le operazioni di soccorso si intendono concluse e la sicurezza dei sopravvissuti garantita.

Come ha affermato il contrammiraglio Liardo in una recente audizione alla Camera, Lo scopo delle norme internazionali di diritto del mare vigenti dal 2004 è quello di assicurare che all’obbligo del comandante della nave di prestare assistenza faccia da necessario complemento l’obbligo degli Stati di coordinare le operazioni e fornire ogni possibile assistenza alla nave soccorritrice, liberandola quanto prima dall’onere sostenuto in adempimento del dovere di soccorso. In particolare tali emendamenti e le discendenti linee guida emanate dall’IMO (Ris. MSC 167-78 del 20.5.2004) hanno stabilito l’obbligo, per lo Stato cui appartiene il MRCC che per primo abbia ricevuto la notizia dell’evento o che comunque abbia assunto il coordinamento delle operazioni di soccorso, di individuare sul proprio territorio un luogo sicuro ove sbarcare le persone soccorse, qualora non vi sia la possibilità di raggiungere un accordo con uno Stato il cui territorio fosse eventualmente più prossimo alla zona dell’evento”. Se si esclude che la Libia possa garantire porti sicuri di sbarco, come escludono l’UNHCR, la Commissione europea e la magistratura italiana, in caso di disaccordo con le autorità maltesi, l’Italia non può eludere l’obbligo di una sollecita indicazione del porto sicuro di sbarco più vicino, o di altro rapidamente raggiungibile nel territorio nazionale. Come peraltro è stata prassi regolarmente seguita dal 2014 al 2017.

La stessa Guardia Costiera osservava già nel 2018 come ” le Autorità libiche, oltre ad aumentare la presenza in mare seppure limitatamente a specifiche aree, hanno provveduto ad inoltrare all’International Maritime Organization (I.M.O.) una dichiarazione relativa all’istituzione di un’area di responsabilità SAR (Search and Rescue Region – SRR) in data 14.12.2017 che faceva seguito ad una precedente dichiarazione dello scorso luglio successivamente annullata nei giorni precedenti alla nuova dichiarazione. L’arrivo sullo scenario delle unità della Marina Militare e della Guardia Costiera libica ha tuttavia comportato, in talune circostanze, criticità dovute alle difficoltà di comunicazioni sia con le rispettive Autorità di riferimento a terra che con i mezzi a mare impegnati nelle operazioni, in parte mitigata, negli ultimi mesi dell’anno, dall’avvio dell’operazione italiana Nauras”.

Secondo quanto dichiarato dall’UNHCR, «il soccorso in mare è una tradizione secolare e un obbligo che non si esaurisce tirandole persone fuori dall’acqua. Un salvataggio può essere considerato completo una volta che i passeggeri hanno raggiunto la terraferma in un porto sicuro». Secondo l’Unhcr a Tripoli, dove l’agenzia è presente, la Guardia Costiera libica ha sbarcato 2783 persone riprese in acque internazionali, nel solo 2018, ma appena 983 sarebbero state rilasciate dai centri di detenzione. Che fine hanno fatto tutti gli altri ? E che fine hanno fatto le altre persone sbarcate nei porti libici nei quali l’UNHCR e l’OIM non hanno mai messo piede ?

Un gruppo di giuristi del Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite ha scritto al governo italiano richiamando l’art. 98 della Convenzione UNCLOS che il decreto legge sicurezza bis sembra trascurare, richuamando soltanto una norma di carattere derogatorio rispetto al principio generale della libertà di navigazione (art. 19), precisando che la normativa introdotta dalla Convenzione «is con-sidered customary law. It applies to all maritime zones and to all persons in distress, without discrimination, as well as to all ships, including private and NGO vessels under a State flag» . In ordine alle attività SAR ed alla indicazione di un porto di sbarco sicuro TUTTI i naufraghi vanno sbarcati nei tempi più rapidi senza che gli stati possano distinguere a seconda della loro vulnerabilità, della loro età o del loro sesso. Con l’ovvia riserva preferenziale delle evacuazioni per accertate condizioni sanitarie d’urgenza ( MEDEVAC). Una volta a terra potranno avviarsi le procedure di redistribuzione tra diversi paesi, e le procedure di allontanamento forzato, per quanti siano privi di validi documenti di ingresso e non facciano richiesta di protezione. Prima delle procedure hot spot ( vedi art.10 T.U. 286/98), non si potrà distinguere tra minori, vulnerabili, richiedenti asilo e migranti cd. economici.

Le imbarcazioni che trasportano i migranti nella maggior parte dei casi sono unsafe, cioè prive dei requisiti di navigabilità secondo la Convenzione SOLAS. Come osservano Leanza e Caffio, “da ciò deriva la circostanza che la richiesta di soccorso può pervenire agli organi SAR nazionali prima che si verifichi un evento pregiudizievole per la vita delle persone trasportate. Il problema riguarda in particolare la questione dell’esistenza di un effettivo o imminente”distress potendosi anche presentare il caso che la richiesta sia avanzata in assenza di pericolo imminente, ma tuttavia pervenga da un’imbarcazione priva dei requisiti di sicurezza. La nozione di “distress” è così stabilita dalla convenzione di Amburgo del 1979 (Annex, ch. 1, para. 1.3.11) “a)situation wherein there is a reasonable certainty that a vessel or a per-son is threatened by grave and imminent danger and requires immediate assistance”.

La nozione di “distress” generalmente adottata in diritto internazionale demolisce la ricostruzione delle “consegne concordate”, perché se è vero che la presenza della nave soccorritrice ai limiti delle acque territoriali libiche è largamente prevedibile dai trafficanti, non si può affermare che la nave si trovi in quella zona allo scopo di operare una attività di agevolazione dell’ingresso irregolare, quanto piuttosto per impedire che, come purtroppo continua a verificarsi in troppi casi, l’assenza delle imbarcazioni di soccorso o il loro ritardato arrivo, magari in attesa che intervenga qualche motovedetta libica donata dall’Italia, producano l’annegamento di tutti o parte dei migranti. Che una volta abbandonati in alto mare sono soltanto naufraghi da soccorrere e non certo “clandestini” da fare entrare in territorio europeo in violazione delle leggi vigenti. La normativa vigente prevede espressamente l’ipotesi dell’ingresso nel territorio nazionale per ragioni di soccorso di migranti privi di valido titolo di ingresso, per stabilire che, in assenza di una richiesta di protezione internazionale, può essere disposto il respingimento ( art. 10 del T.U. n.286/1998) o l’espulsione ( art. 13 dello stesso Testo Unico). Ma solo dopo il loro sbarco a terra nel porto sicuro più vicino.

L’11 novembre 2019, Amnesty International e Human Rights Watch hanno presentato un intervento congiunto di terzi alla Corte europea dei diritti dell’Uomo in un caso che coinvolge gli abusi commessi da agenti libici contro i migranti durante le operazioni di soccorso in mare e di riconduzione in territorio libico nel mese di novembre del 2017 ( caso denunciato dalla ONG Sea Watch) Nel caso S. S. e altri contro Italia (n. 21660/18) i richiedenti hanno chiesto giustizia dinanzi alla Corte, sostenendo che l’Italia aveva violato i suoi obblighi ai sensi della Convenzione europea sui diritti dell’Uomo cooperando con la Libia per consentire alla sua guardia costiera di intercettare le persone a mare e riportarli in Libia. I richiedenti hanno riferito alla Corte che le persone ricondotte in Libia sono state regolarmente esposte a torture e altri abusi in Libia, anche attraverso il loro trattenimento nei centri di detenzione, dove erano detenute arbitrariamente.

L’intervento congiunto sostiene che l’Italia svolge un ruolo decisivo nel sostenere e coordinare le guardie di frontiera e costiere libiche nel perseguire le stesse politiche di intercettazione dei migranti in mare e nei respingimenti collettivi in Libia, che la Corte ha condannato nel 2012. ( caso Hirsi). Amnesty International e Human Rights Watch sostengono che L’Italia condivide la responsabilità per le violazioni dei diritti umani risultanti da operazioni marittime da parte delle autorità libiche che vengono effettuate impiegando la forza con modalità non necessarie o sproporzionate o che si concludono nel riportare le persone in situazioni che comportano gravi abusi. L’intervento fornisce anche dati aggiornati sulle condizioni disumane dei rifugiati e dei migranti in Libia e sugli abusi commessi o tollerati dalle autorità libiche.

Pur essendo pienamente consapevole della situazione, l’Italia, insieme ad altri Stati membri dell’UE, ha offerto sostegno alle autorità libiche al fine di contenere le persone in Libia, senza condizionare questo sostegno alle misure per prevenire gravi violazioni dei diritti umani, come la chiusura dei centri di detenzione e la liberazione di migliaia di persone detenute illegalmente. Al contrario, gli aiuti alla Guardia costiera libica per riportare le persone intercettate in mare alla condizione di una detenzione indefinita in Libia continuano senza ostacoli.

Le notizie che si sono successivamente apprese, secondo le quali i l governo di Tripoli avrebbe ordinato la chiusura di alcuni centri di detenzione gestiti dalla speciale polizia libica di contrasto dell’immigrazione irregolare (DCIM) non modifica certo la situazione complessiva, conferma semmai la fondatezza delle denunce, e lascia immutati i rapporti di collaborazione tra le milizie, alcune delle quali infiltrate dai trafficanti, le autorità italiane, e rappresentanti delle missioni europee come Eunavfor Med, ancora operative nel Mediterraneo centrale, nelle acque a nord delle coste libiche, con compiti di avvistamento aereo.

2. Il divieto di respingimento collettivo e la esternalizazione delle prassi di polizia di frontiera nel Mediterraneo centrale. L’aggiramento della sentenza Hirsi Jamaa e il ruolo di Malta.

Il principio di non respingimento sancito dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951, integrato dall’art.3 della Convenzione ONU contro la tortura, quindi richiamato dai Regolamenti europei n.656/2014 e 1624/2016, impedisce di respingere una persona verso uno Stato dove la sua vita sarebbe in pericolo o dove essa rischi di essere sottoposta a tortura o altro trattamento inumano o degradante. Questo divieto, a partire dal caso Hirsi, è stato interpretato dalla Corte europea dei diritti umani come applicabile anche ai casi di respingimento in alto mare. È quindi evidente come respingere una nave con persone soccorse verso un territorio dove queste persone potrebbero subire una violazione di diritti fondamentali costituisca un illecito internazionale.

Il principio di non respingimento è stato ribadito nel rapporto “Rescue at Sea: A Guide to Principles and Practice as Applied to Migrants and Refugees”, elaborato dall’IMO e dall’UNHCR e sottoposto ad aggiornamento nel 2015. In tale documento viene evidenziato l’obbligo che incombe al comandante della nave che compie l’intervento di soccorso di tutelare adeguatamente i richiedenti asilo, verificando la loro presenza a bordo, comunicandola all’UNCHR ed effettuando lo sbarco unicamente laddove sia possibile garantire loro adeguata protezione (place of safety).

In tale documento viene evidenziato l’obbligo che incombe al comandante della nave che compie l’intervento di soccorso di tutelare adeguatamente i richiedenti asilo, verificando la loro presenza a bordo, comunicandola all’UNCHR ed effettuando lo sbarco unicamente laddove sia possibile garantire loro adeguata protezione

Va ricordato anche l’articolo 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Protezione in caso di allontanamento, di espulsione e di estradizione), secondo  cuiLe espulsioni collettive sono vietate” e “Nessuno può essere allontanato, espulso o estradato verso uno Stato in cui esiste un rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti.»

Secondo l’articolo 4 del Quarto Protocollo allegato alla Convenzione Europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo, le espulsioni collettive, e secondo la giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo, anche i respingimenti collettivi in acque internazionali ( caso Hirsi), sono vietati.

Con particolare riferimento ala violazione del divieto di non respingimento previsto dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra,  si rinvia a quanto osservato, in ordine alla paventata “chiusura” dei porti italiani, da P. De Sena, (La “minaccia” italiana di “bloccare” gli sbarchi di migranti ed il diritto internazionale)[3].

Osserva De Sena “Sempre sul presupposto che le imbarcazioni rientrino nella giurisdizione italiana, il divieto di accesso a porti italiani, con l’eventuale, conseguente impossibilità di valutare le singole situazioni delle persone interessate, sembra suscettibile di entrare in contrasto con il divieto di espulsioni collettive fissato dall’art. 4 del Prot. n. 4 alla Convenzione (v. Hirsi c. Italia, Khlaifia c. Italia). È poi appena il caso di sottolineare che, con riferimento alle possibili violazioni degli articoli 2 e 3 della Convenzione, poco sopra ipotizzate, nessun effetto avrebbe l’eventuale esercizio della facoltà di deroga, di cui all’articolo 15 della Convenzione, data l’intangibilità dei diritti contemplati dalle suddette disposizioni. D’altra parte, seppure l’articolo 15 sia sicuramente invocabile (e sia stato regolarmente invocato nella prassi) per ragioni di «sicurezza nazionale», e malgrado l’ampio margine di apprezzamento di cui notoriamente godono al riguardo gli Stati parti della Convenzione, è lecito dubitare che l’afflusso di alcune migliaia di migranti in un territorio che conta una popolazione di circa 60 milioni di persone sia, di per sé, qualificabile come un «pericolo pubblico che minacci la vita di una nazione».

Infine, uno specifico riferimento non può mancare ai rifugiati e richiedenti asilo, che sarebbero evidentemente colpiti dalla misura di cui si discute, se, ed in quanto, essa venisse a configurarsi – come sembra – quale misura interdittiva indifferenziata. È facile rilevare che una simile prospettiva implicherebbe necessariamente una violazione del principio di non refoulement, stabilito dall’articolo 33 della Convenzione di Ginevra, e pacificamente ritenuto corrispondente al diritto internazionale generale. Inoltre, ove le imbarcazioni cui fosse negato l’accesso ai porti italiani si trovassero nelle nostre acque territoriali, tale diniego risulterebbe incompatibile con la Direttiva 2013/32/UE (c.d. direttiva procedure), la cui applicazione, ai sensi dell’art. 3, deve essere garantita anche nel mare territoriale dello Stato”.

Malgrado la chiarezza del principio di non respingimento, e la interpretazione esemplare che nel 2012 ne ha fornito la Corte Europea dei diritti dell’Uomo nel caso Hirsi Jamaa contro Italia, i decisori politici, hanno cercato in tutti i modi di imporre prassi operative e di concludere accordi bilaterali per la sostanziale elusione di quel divieto.

Nel Mediterraneo centrale sembra ormai compiuto il percorso politico ed operativo di esternalizzazione dei controlli alle frontiere marittime innescato dal Processo di Khartoum e dagli accordi tra Italia e governo di Tripoli conclusi nel febbraio del 2017. Accordi dai quali è derivato un coordinamento progressivamente sempre più intenso tra autorità libiche ed autorità italiane, soprattutto da quando navi della missione NAURAS della Marina militare sono stabilmente presenti nel porto militare di Abu Sittah a Tripoli.

In base agli accordi bilaterali stipulati nel tempo dall’Italia con i diversi governi che si sono succeduti a Tripoli, prosegue, con periodici rinnovi  e rotazione delle navi, la missione Nauras della Marina militare presente nel porto di Abu Sittah a Tripoli, e dunque continua il coordinamento e l’assistenza garantita da questa missione alle motovedette donate nel tempo dall’Italia ed in atto gestite dalla cd. guardia costiera libica. Coordinamento che sembra non venga intaccato dal nuovo codice di condotta varato dai libici per interdire gli interventi di ricerca e soccorso delle ONG, non soltanto nelle loro acque territoriali, ma nelle acque internazionali in violazione del principio della libertà di navigazione e degli obblighi di soccorso immediato che competono a qualsiasi comandante di una nave che abbia notizia di una imbarcazione in pericolo da raggiungere nel tempo più rapido possibile.

Le conseguenze sono ormai evidenti. Allontanate, o sottoposte a sequestro, quasi tutte le navi delle ONG che non hanno “obbedito” alle intimazioni sempre più minacciose della sedicente guardia costiera “libica”, aumentato il supporto europeo ed italiano ai guardiacoste libici, evidentemente coordinati da assetti militari italiani, svuotate di mezzi di soccorso le rotte dalla Libia all’Italia, gli interventi di intercettazione in acque internazionali delegati alle milizie navali libiche superano ormai il numero di soccorsi effettuati dalle unità militari e private europee, che si concludono con lo sbarco dei naufraghi in un porto sicuro (place of safety).

Per chi viene ricondotto in Libia non vi sono possibilità concrete di ricorso contro le misure di trattenimento, e la possibilità di chiedere asilo e’ molto limitata, ai casi di registrazione da parte dell’UNHCR che visita solo una parte dei centri di detenzione gestiti dal Dipartimento libico contro l’immigrazione irregolare (DCIM).

Le acque del Mediterraneo centrale sono state così sottratte a qualsiasi giurisdizione nazionale ed internazionale, e gli atti illeciti che si perpetrano di continuo, in violazione del diritto internazionale del mare e del diritto umanitario, rimangono privi di sanzione e vengono sistematicamente coperti da una rigida censura ( o autocensura) dei mezzi di informazione, quando non sono oggetto di denuncia da parte delle Organizzazioni non governative. Sembra non assumere rilievo la circostanza che la maggior parte delle operazioni di soccorso della cd. Guardia costiera “libica” altro non sono che respingimenti collettivi “delegati” dalle autorità italiane ed europee ai libici che per questo vengono lautamente finanziati, riforniti ed assistiti. Se nella sostanza si tratta di respingimenti collettivi attuati con il concorso di autorità italiane, il diritto internazionale non accorda strumenti effettivi di tutela giuridfizionale, salvo i limitati casi in cui sia possibile proporre una azione giudiziaria individuale da parte di chi e’ stato gia’ riportato in Libia

La narrazione dei fatti viene rovesciata per criminalizzare gli interventi di soccorso e preparare l’intervento dei giudici penali o delle autorità amministrative con procedimenti che anche quando non si arriva ad una condanna definitiva comportano il fermo delle navi di soccorso, con un aumento esponenziale delle vittime in mare, sempre tenendo conto della forte riduzione delle partenze dalla Libia ( anche oltre il 90 per cento in meno rispetto agli anni dal 2014 al 2017). Eppure i rapporti delle Nazioni Unite sono sempre più dettagliati nella esposizione delle violenze inflitte ai migranti riportati indietro dalla guardia costiera libica ed internati nei centri di detenzione governativi o ceduti ai trafficanti.

E’ il Giudice delle indagini preliminari di Catania che nel provvedimento di convalida del sequestro della nave Open Arms nel mese di marzo del 2018, , senza qualificarlo come tale, tratteggia i connotati di un respingimento collettivo effettuato su ordine delle autorità italiane, che avevano inizialmente assunto la responsabilità SAR e dunque avevano esercitato per una prima frazione temporale una piena giurisdizione sulle persone soccorse in acque internazionali.

Scrive il GIP di Catania : la Difesa di ………. poi, a giustificazione della condotta della ONG e degli indagati in merito alla mancata consegna dei migranti ai libici, richiama il principio di non refoulement (divieto di respingimento), sancito dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra.
Anche questa eccezione non può essere condivisa, poiché le motovedette libiche erano intervenute per effettuare una operazione di soccorso, come richiesto da IMRCC di Roma e sotto l’egida italiana con le navi militari di stanza a Tripoli, e perciò non si può parlare minimamente di respingimento, ma solamente di soccorso e salvataggio in mare.

In realtà, quanto riconosciuto dal GIP di Catania “ le motovedette libiche erano intervenute per effettuare una operazione di soccorso, come richiesto da IMRCC di Roma e sotto l’egida italiana con le navi militari di stanza a Tripoli”, rende chiaramente gli assetti operativi concordati negli ultimi mesi tra la Guardia costiera di Tripoli e le autorità italiane ( Marina militare e IMRCC di Roma). La ricostruzione proposta dal giudice catanese, in buona misura corrispondente con la impostazione politica che ha portato al Memorandum d’intesa con la Libia del 2 febbraio 2017, e poi al Codice di condotta Minniti, che comunque non può essere considerato neppure “normativa secondaria“, perché privo di qualsiasi effetto normativo, potrebbe reggere soltanto se la Libia intera, e non solo una sua piccola parte, aderisse alla Convenzione di Ginevra e la applicasse effettivamente, e se i suoi porti fossero qualificabili come place of safety. Una qualificazione che è esclusa da numerosi rapporti delle Nazioni Unite, da testimonianze giornalistiche concordanti, e soprattutto dai corpi delle persone che continuano a fuggire dalla Libia, corpi che testimoniano più di mille parole, abusi, stupri, riduzione in schiavitù, commercio di esseri umani che le diverse autorità libiche, seppure supportate da missioni europee, non sono evidentemente in grado di contrastare [4].

Si è permesso così alle milizie libiche di spadroneggiare anche in acque internazionali, ostacolando gli interventi di soccorso operati dalle poche ONG che ancora sono in grado di esercitare la libertà di navigazione e di garantire il rispetto degli obblighi di salvataggio imposti dal diritto internazionale. Ma esiste davvero una sola Guardia costiera “libica” ? Nel frattempo mentre si dava la caccia alle ONG che cercavano di salvare vite di naufraghi in mare si e’ lasciato campo libero alle stesse milizie che trafficavano petrolio di contrabbando, soprattutto da Zawia, verso Malta e la Sicilia.

A giudicare dai fatti più recenti possiamo rispondere che in mare esiste sicuramente una Marina “libica”, che fa capo al governo di Tripoli, ed una serie di Guardie costiere delle principali città della Tripolitania (Zuwara, Zawia, Tripoli, Khoms, Misurata). Non è chiaro invece, ancora oggi se esista una centrale di coordinamento unica, e se siano ancora autorità italiane ad operare il coordinamento degli interventi delle motovedette libiche direttamente dal porto militare di Abu Sittah a Tripoli, dove si trova dall’estate del 2017 la missione NAURAS della marina militare libica. Di certo gli “incidenti” tra unità battenti bandiera libica e imbarcazioni di soccorso delle ONG proseguono con cadenze sempre più frequenti, come si è verificato da ultimo, nel mese di ottobre, con l’attacco di due motoscafi partiti da Zuwara contro la nave umanitaria Alan Kurdi, mentre questa era impegnata in una operazione di soccorso.

Successivamente la Marina militare”libica” ha pubblicato una dichiarazione che nega il suo coinvolgimento nell’incidente, al punto da capovolgere la narrazione dei fatti. Nel loro comunicato i libici attaccano pesantemente la Alan Kurdi definendo calunniosa la denuncia dell’aggressione subita, negando al contempo che il motoscafo armato ripreso nelle foto appartenesse alla Marina libica. Secondo la stessa fonte libica, la ONG diffonderebbe le foto dell’aggressione subita “per bloccare la cooperazione positiva” tra Italia e Marina libica. Una valutazione in linea – e non deve sorprendere- con il riconoscimento della collaborazione tra Italia e “Libia” proveniente dal ministro dell’interno Lamorgese. Come se al Viminale si ignorasse la divisione politica e militare derivante dal conflitto libico ed il pesante coinvolgimento dei guardiacoste libici nel traffico di esseri umani. Ma tutto è possibile, dopo che si è appurato che il noto trafficante internazionale Bija, che adesso veste la divisa della Guardia costiera di Zawia, nel 2017 ha potuto partecipare ad incontri ufficiali sia al Viminale che presso la Centrale operativa della Guardia costiera di Roma, senza smentire la sua vera identità.

Nel comunicato della Marina militare libica emerge una stretta assonanza con tesi che si spacciano in Italia da parte dei partiti sovranisti e dei loro uffici di comunicazione, secondo cui la zona SAR (search and rescue) impropriamente riconosciuta alla “Libia” sarebbe una zona nella quale le autorità di quel paese potrebbero esercitare una piena sovranità, come se si trattasse di acque territoriali ( 12 miglia dalla costa), fino al punto di bloccare gli interventi dei mezzi di soccorso delle ONG.

La zona di mare corrispondente alla cd. zona SAR “libica” non sono “acque libiche”, e comunque, quando si tratta di portare soccorsi a naufraghi, perché questa è la condizione giuridica di persone a bordo di mezzi sovraccarichi privi di mezzi di salvataggio, il comandante della nave soccorritrice può, anzi deve, fare ingresso nelle acque territoriali di un altro stato, sempre facendo salvo l’obbligo di sbarcare in naufraghi in un “porto sicuro” (place of safety) che, a fronte delle testimonianze che si accumulano da anni, non può certo essere in Libia.

Sembra comunque che, a fronte del crescente impegno militare dell’esercito del generale Haftar (LNA), che, oltre alla Cirenaica, ormai controlla buona parte del territorio libico, e delle relative coste,  si sia intensificata la collaborazione tra le diverse guardie costiere che dipendono dalle milizie che controllano le città libiche (Zawia, Khoms e Zuwara tra le altre) schierate con il governo Serraj a Tripoli, (GNA) ancora sotto attacco dall’esercito (LNA) del generale Haftar che è arrivato alle porte della capitale. Rimangono da chiarire gli attuali rapporti tra la “Marina libica” e le diverse guardie costiere delle città, dopo che l’avanzata delle truppe del generale Haftar a terra hanno reso cruciale il controllo delle acque costiere ed internazionali, spazi di trasporto (e contrabbando) di armi e petrolio, oltre che di persone. Di certo il numero delle persone bloccate dai libici in acque internazionali e riportato a tetra supera il numero di coloro che arrivano direttamente dalla Libia o sono soccorsi da mezzi militari, ed in minima parte dalle navi umanitarie delle ONG. I dati sono quelli delle Nazioni Unite( UNHCR).

Come ha osservato la Corte Europea dei diritti dell’Uomo nella sentenza Hirsi, “secondo il diritto internazionale in materia di tutela dei rifugiati, il criterio decisivo di cui tenere conto per stabilire la responsabilità di uno Stato non sarebbe se la persona interessata dal respingimento si trovi nel territorio dello Stato, o a bordo di una nave battente bandiera dello stesso, bensì se essa sia sottoposta al controllo effettivo e all’autorità di esso”.

Secondo l’UNHCR, “nel determinare se gli obblighi di uno Stato sui diritti umani sussistono nei confronti di una determinata persona, il criterio decisivo non è se quella persona si trovi sul territorio nazionale di quello Stato, o all’interno di un territorio che sia de jure sotto il controllo sovrano dello Stato, quanto piuttosto se egli o ella sia o meno soggetto all’effettiva autorità di quello Stato”.

La giurisprudenza della Corte europea rivela casi di esercizio extraterritoriale della competenza da parte di uno Stato nelle cause riguardanti azioni compiute all’estero da agenti diplomatici o consolari, o a bordo di aeromobili immatricolati nello Stato in questione o di navi battenti la bandiera di detto Stato. In queste situazioni, basandosi sul diritto internazionale consuetudinario e su disposizioni convenzionali, la Corte ha riconosciuto l’esercizio extraterritoriale della giurisdizione da parte dello Stato interessato (casi Banković, e Medvedyev ed altri).

Il coordinamento operativo, documentato da atti giudiziari e report internazionali, tra la Guardia costiera italiana, nel suo Comando centrale (IMRCC), la Marina militare, con una nostra nave presente nel porto di Tripoli, e la sedicente Guardia costiera “libica” potrebbe configurare un vero e proprio respingimento collettivo attuato anche direttamente con il coordinamento operativo garantito dall’Italia, un respingimento vietato dall’art.4 del Quarto Protocollo allegato alla CEDU. Se infatti per la configurazione di un respingimento collettivo, in base a quanto affermato dalla Giurisprudenza della Corte di Strasburgo, occorre che i migranti siano soggetti alla potestà esclusiva del paese che respinge, in questo caso l’Italia, la circostanza che le persone siano a bordo di imbarcazioni coinvolte in attività SAR inizialmente segnalate ad autorità italiane, le sottopone alla piena giurisdizione dell’Italia, che deve quindi garantire un luogo di sbarco nel Place of Safety più vicino, e non nel porto più vicino. È dunque l’Italia che deve garantire il rispetto del principio di non refoulement (respingimento) affermato dalla Convenzione di Ginevra (art.33) e del divieto di respingimenti collettivi, oltre che il divieto di trattamenti inumani o degradanti, pure sanciti dalla CEDU.

Quando le autorità italiane individuano la responsabilità SAR “libica”, con riferimento alle persone che, trovandosi a bordo di gommoni in acque internazionali, sono state segnalate per prima alle autorità italiane, e dunque ricadono già sotto la giurisdizione italiana, indipendentemente dallo stato di bandiera dei mezzi civili o militari che vengono soccorsi nel soccorso, realizzano tutti gli estremi di una consegna (rendition) di quelle stesse persone alle autorità di un paese che non garantisce un luogo di sbarco sicuro, che non aderisce alla Convenzione di Ginevra sui rifugiati, nel quale sono note le collusioni tra autorità statali e trafficanti, e che da ultimo si trova in una fase di conflitto armato e di gravi violazione dei diritti umani anche ai danni della popolazione libica.

L’appoggio fornito dal governo italiano alla Guardia costiera libica, che è stata dotata di mezzi e di strutture di coordinamento, è apparso sempre più orientato a eludere le disposizioni vincolanti in materia di soccorso in mare, fissate dalle Convenzioni internazionali. Il portavoce della sedicente Guardia costiera libica ha dichiarato in diverse occasioni che gli assetti militari a sua disposizione non avrebbero svolto attività di ricerca e soccorso che non fosero operate da autorità libiche con i mezzi decisi da Tripoli, dunque con totale esclusione di ogni possibilità di collaborazione con le Ong o con navi di missioni europee ancora presenti nelle acque internazionali del Mediterraneo centrale. Anche per questa ragione si sono progressivamente ritirate le navi delle missioni Nauras della marina militare italiana, Themis di Frontex e Sophia di Eunavfor Med, ormai limitate solo ad alcuni assetti aerei, con attività di avvistamento. Un avvistamento che sempre più spesso non corrisponde poi a un’effettiva attività di soccorso da parte degli stati costieri.

Si deve infine osservare come l’aggiramento della sentenza Hirsi Jamaa contro Italia si sta realizzando utilizzando la peculiare situazione legale e geografica che caratterizza lo stato di Malta, che ha concluso con la Libia da tempo un accordo di respingimento in mare, e che non ha mai accettato le modifiche (emendamenti) alle Convenzioni SAR e SOLAS che stabiliscono l’obbligo per lo stato responsabile di una zona SAR che sarebbe tenuto anche ad indicare un porto sicuro di sbarco ( place of safety). Per questa ragione le autorità maltesi hanno consentito in rare occasioni ai libici la possibilità di entrare nella loro zona Sar ed intercettare imbarcazioni cariche di migranti fino all’inverosimile. Come nel settore del contrabbando di petrolio libico, Malta si conferma uno snodo centrale per le operazioni di intercettazione di migranti nel mediterraneo centrale, con il consueto intreccio di attori istituzionali e torbidi interessi.

Si apprende da fonti di stampa estere , successivamente riportate in Italia, che le motovedette libiche sarebbero intervenute su delega delle autorità maltesi per intercettare dei naufraghi che si trovavano già nella zona SAR attribuita a Malta e che si dirigevano verso le coste italiane, in una zona peraltro nella quale le aree SAR maltese ed italiana risultano sovrapposte. Luoghi nei quali si sono verificati numerosi naufragi anche per i ritardi dovuto al mancato coordinamento tra le autorità SAR dei diversi stati. In questa ultima occasione il coordinamento c’è stato, ma tra le autorità maltesi e quelle libiche, e si è tradotto di fatto in un vero e proprio respingimento collettivo.

Come riferisce The National, l’Agenzia per i rifugiati delle Nazioni Unite (UNHCR) ha aperto una indagine sul motivo per cui la scorsa settimana Malta avrebbe chiesto alla guardia costiera libica di intercettare una imbarcazione carica di migranti che ormai si trovava all’interno della zona SAR maltese, con una “possibile” violazione del diritto marittimo, come ha dichiarato Vincent Cochetel, inviato speciale delle Nazioni Unite per i rifugiati per il Mediterraneo centrale. Secondo quanto dichiarato da Cochetel ai giornalisti nel corso di un incontro a Roma, “ci sono prove che Malta abbia richiesto assistenza (dalla) guardia costiera libica per intervenire” nella propria regione di ricerca e salvataggio nella giornata del 18 ottobre scorso. Cochetel ha poi aggiunto: “stiamo esaminando le ragioni della richiesta di Malta”, dal momento che Malta potrebbe aver chiesto alla Libia di intervenire per motivi tecnici. Secondo l’UNHCR, “il problema è che i migranti sono sbarcati in Libia. Questa è certamente una violazione delle leggi marittime … È chiaro che la Libia non è un porto sicuro”.

L’intercettazione era stata segnalata da Alarm Phone, una organizzazione indipendente che raccoglie le chiamate dei migranti che hanno bisogno di essere soccorsi in mare. Alarm Phone aveva ricevuto una chiamata con la posizione GPS dalla imbarcazione che trasportava 50 migranti, tra cui 10 donne e cinque bambini, nel primo pomeriggio del 18 e aveva trasferito la richiesta di soccorso alle autorità maltesi. “Ci occuperemo di tutto”, avrebbe affermato un funzionario maltese in servizio alle 14.40 di quel giorno, secondo una trascrizione della chiamata fornita alla Associated Press.

Come riporta The National, “nelle ore successive al primo contatto, il centro di soccorso e coordinamento (MRCC) di Malta ha smesso di rispondere alle chiamate di Alarm Phone, che ha cercato di dare seguito al salvataggio. Alle 17:00 sembrava che la barca stesse naufragando mentre un elicottero stava volando sopra. Quasi sette ore dopo, le autorità maltesi informavano Alarm Phone che la barca era stata intercettata dalla guardia costiera libica addestrata dall’UE, a circa 75 chilometri dall’isola italiana di Lampedusa e 200 km da Tripoli”. Proprio in prossimità di quella zona SAR sovrapposta tra Italia e Malta, che non ha mai accettato le risoluzioni ( emendamenti alle Convenzioni Sar e Solas) IMO del 2004, oggetto da tempo di conflitti di competenza tra le autorità maltesi e quelle italiane.

Secondo un rapporto della Guardia Costiera italiana del 2018 , “In alcune occasioni particolarmente complesse, caratterizzate cioè da elevato numero di migranti,dalla scarsità di vettori idonei a trasferire i migranti verso i P.O.S., da avverse condizioni meteorologiche, è stata richiesta la collaborazione e cooperazione ai Maritime Rescue Coordination Centre viciniori (Malta e Tunisi) che tuttavia non hanno accolto la richiesta di sbarcare i migranti soccorsi presso i propri porti. In particolare:

– MRCC Tunisi ha declinato la richiesta di accogliere i migranti in quanto gli stessi non erano di nazionalità tunisina né erano partiti dalle coste tunisine e l’assetto intervenuto nelle operazioni SAR non batteva bandiera tunisina; in aggiunta, ha dichiarato di non essere in grado di accogliere l’ingente numero di migranti (578 in totale) a causa dello scarso preavviso ed in considerazione della mancanza di strutture e risorse logistiche per l’accoglienza.

– MRCC Malta, invece, ha declinato la medesima richiesta per non aver coordinato le operazioni SAR essendo le stesse avvenute al di fuori della propria Search and Rescue Region.

E’ notorio come Malta non accetti lo sbarco di persone nel suo territorio, se si tratta di soccorsi al di fuori delle sue acque territoriali, salvo casi di estrema urgenza, al punto che nell’intero 2017 gli sbarchi a Malta sono stati appena un centinaio, e persino le imbarcazioni della ONG maltese MOAS, come quelle di Frontex, evitavano di sbarcare a Malta le persone che soccorrevano in quella che pure è, sulla carta, la vastissima zona SAR maltese.

Dovrebbe essere noto a tutti il caso di scuola della nave greca Salamis che nel 2013 si vide rifiutato l’ingresso per lo sbarco dei naufraghi nel porto di Malta. Una vicenda che precedette le stragi del 3 e dell’11 ottobre 2013, quest’ultima dovuta proprio ad un conflitto di competenza tra autorità maltesi ed italiane. Nel caso della nave greca Salamis le autorità italiane, dopo una lunga trattativa con le autorità maltesi e greche, offrivano in Italia un place of safety (POS) di sbarco ai 102 migranti salvati da un gommone in avaria al largo delle coste libiche e che il governo di Malta, nonostante le pressioni europee, aveva respinto, asserendo che si sarebbero dovuti consegnare alle autorità libiche nel porto “più vicino” di Khoms.

Nella prassi, il governo maltese sovente ha fatto riferimento ad accordi con la Libia stipulati nel 2009 ed all’esistenza della zona SAR libica quando si tratta di interventi di ricerca e soccorso che si svolgono al di fuori della pur vasta zona SAR attribuita a Malta.

Leanza e Caffio osservavano nel 2014 come “Malta abbia dichiarato per innumerevoli occasioni la propria indisponibilità, anche a distanza  di ore dalla segnalazione italiana”.  Abbiamo già ricordato il rifiuto di sbarco avanzato dalle autorità maltesi nel 2013, poco prima della strage dell’11 ottobre, nei confronti del mercantile Salamis carico di naufraghi, che poi furono sbarcati in Italia. Da allora ad oggi non risulta che le posizioni dei governi maltesi siano cambiate, al punto che negli ultimi anni si è registrato un costante calo degli sbarchi nell’”Isola dei Cavalieri” e lo scorso anno le persone soccorse in mare e sbarcate in quell’isola non sono state più di un centinaio, in tutto l’anno. Sempre lo scorso anno, ed è ampiamente dimostrabile, Malta aveva negato proprio ad una nave di Open Arms lo sbarco di naufraghi soccorsi in acque internazionali a nord della Libia.

I porti fanno parte delle acque interne, dunque qualsiasi Stato può precludere l’ingresso nei propri porti a navi straniere, anche se queste trasportano persone soccorse in mare. Tale diritto incontra però un limite nella norma che permette lo sbarco di persone da navi in caso di forza maggiore o rischio di danno grave alle persone. Per questa ragione Malta ha accettato lo sbarco di persone soccorse al di fuori delle proprie acque territoriali, e persino della sua zona SAR, solo per evidenti ragioni di salute, in altri casi su impegno di altri stati europei per la redistribuzione, senza che questo comportasse alcuna disponibilità a ricevere altre persone pure presenti a bordo delle navi che erano intervenute in attività SAR.

La Commissione europea ne mese di novembre di quest’anno ha ribadito che la Libia non deve essere considerata un porto sicuro verso cui riportare i richiedenti asilo, dopo essere stata informata dell’accordo segreto di respingimento collettivo dei migranti stipulato tra Malta e quel paese dilaniato dalla guerra.

3. Gli accordi europei con gli stati di transito volti al contrasto dell’immigrazione irregolare e la salvaguardia della vita umana in mare. Le operazioni in mare dell’agenzia Frontex e della operazione EUNAFOR MED.

Per contrastare quella che viene definita soltanto come “immigrazione illegale” e per dimostrare un effettivo controllo dei “flussi migratori”, si sono ritirati tutti gli assetti navali militari italiani ed europei che in passato garantivano sorveglianza e soccorso. A livello europeo, si è perfezionata la collaborazione con la sedicente Guardia costiera “libica”, per delegare alle motovedette di Tripoli o di Zawia respingimenti collettivi che sarebbero altrimenti sanzionabili se fossero effettuati sotto il coordinamento operativo di stati, come l’Italia, sottoposti alla giurisdizione della Corte Europea dei diritti dell’Uomo.

Nasceva nel 2014, durante l’operazione di soccorso Mare Nostrum, seguita alle stragi del 3 e dell’11 ottobre 2013, la teoria del cd. “pull factor“, come se le attività di soccorso in acque internazionali a nord della costa libica, preordinate alla ricerca ed al salvataggio di persone in alto mare, costituissero un fattore di attrazione per le partenze dalla Libia e una agevolazione delle attività delle organizzazioni criminali che da tempo controllavano il territorio, in collusione con le milizie, e gestivano l’imbarco dei profughi verso l’Europa. Alla fine di quell’anno l’operazione veniva chiusa, sotto la spinta della propaganda dei partiti di destra, e subito si registrava una impennata nel numero delle vittime, che culminava con la strage del 18 aprile del 2015, oltre 800 morti dopo un capovolgimento a ridosso di una imbarcazione soccorritrice, le cui cause non sono state mai chiarite.

Dopo quella strage l’Unione Europea decideva di estendere il mandato operativo delle navi dell’agenzia FRONTEX nel Mediterraneo centrale fino a 135 miglia a sud di Malta e Lampedusa, dunque a circa 24 miglia dalle coste libiche, e per qualche mese (giugno e luglio) il numero delle vittime risultava quasi azzerato. Anche nei confronti delle missioni di Frontex, che allora sbarcavano tutti i naufraghi in Italia, si scatenava la polemica con tesi rilanciate a tempesta sui canali social, secondo cui le attività di soccorso avrebbero incentivato le partenze favorendo trafficanti e scafisti, Ben presto anche Frontex cominciò a ridurre la presenza dei suoi assetti navali nel Mediterraneo centrale, restringendone il campo di azione e spostandole verso est allo scopo di controllare maggiormente le rotte percorse dalle imbarcazioni cariche di migranti provenienti dall’Egitto. Come dimostrano importanti studi scientifici, il numero delle vittime sulla rotta del Mediterraneo centrale tornava a crescere in modo esponenziale, ed è in quel periodo, alla fine del 2015, che si nota una crescente presenza di imbarcazioni di soccorso di Organizzazioni non Governative che svolgono un ruolo di supplenza, operando quei soccorsi che le navi militari degli stati svolgevano in misura progressivamente più ridotta. Mentre nel 2014 le imbarcazioni delle poche ONG allora presenti avevano soccorso appena 1450 persone, nel 2015 i soccorsi operati dalle ONG salivano a 20.063 persone, che diventavano ben 46.796 nel 2016, per cominciare poi a decrescere nel 2017 (soprattutto nella seconda pare dell’anno) con 46.601 persone soccorse a nord delle coste libiche, in acque internazionali.

Il testo del Regolamento (UE) n. 656/2014, che sostituisce nonché statuisce la cessazione degli effetti della decisione 2010/252/UE (in merito v. A. Del Guercio, Controllo delle frontiere marittime nel rispetto dei diritti umani: prime osservazioni sulla decisione che integra il codice delle frontiere Schengen, in Diritti umani e dir. int., 2011, p. 193 ss.) annullata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con la sentenza del 5 settembre 2012 (v. specificamente la causa C-355/10), contiene diverse disposizioni che regolano i molteplici aspetti riguardanti la sicurezza in mare (art. 3), la protezione dei diritti fondamentali e principio di non respingimento (art. 4), la localizzazione (art. 5), l’intercettazione nelle acque territoriali, in alto mare, nella zona contigua (rispettivamente: artt. 6-7-8), le situazioni di ricerca e soccorso (art. 9), lo sbarco (art. 10), i meccanismi di solidarietà (art. 12).

Secondo il Regolamento UE n.656 del 2014, ( al Considerando 8) “durante operazioni di sorveglianza di frontiera in mare, gli Stati membri dovrebbero rispettare i rispettivi obblighi loro incombenti ai sensi del diritto internazionale, in particolare della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, della Convenzione internazionale per la salvaguardia della vita umana in mare, della Convenzione internazionale sulla ricerca e il salvataggio marittimo, della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale e del suo protocollo per combattere il traffico di migranti via terra, via mare e via aria, della Convenzione delle Nazioni Unite relativa allo status dei rifugiati, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, della Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti, della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo e di altri strumenti internazionali pertinenti.

Lo stesso Regolamento Frontex n.656 del 2014, (Considerando 12) “dovrebbe essere applicato nel pieno rispetto del principio di non respingimento quale definito nella Carta e quale interpretato dalla giurisprudenza della Corte e della Corte europea dei diritti dell’uomo. Conformemente a tale principio, nessuno dovrebbe essere sbarcato, costretto a entrare, condotto o altrimenti consegnato alle autorità di un paese in cui esista, tra l’altro, un rischio grave di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura, alla persecuzione o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti, o in cui la vita o la libertà dell’interessato sarebbero minacciate a causa della razza, della religione, della cittadinanza, dell’orientamento sessuale, dell’appartenenza a un particolare gruppo sociale o delle opinioni politiche dell’interessato stesso, o nel quale sussista un rischio di espulsione, rimpatrio o estradizione verso un altro paese in violazione del principio di non respingimento”. Al Considerando 13 lo stesso Regolamento europeo aggiunge : “L’eventuale esistenza di un accordo tra uno Stato membro e un paese terzo non esime gli Stati membri dai loro obblighi derivanti dal diritto dell’Unione e internazionale, in particolare per quanto riguarda l’osservanza del principio di non respingimento, quando gli stessi Stati sono a conoscenza, o dovrebbero esserlo, del fatto che lacune sistemiche nella procedura di asilo e nelle condizioni di accoglienza dei richiedenti asilo in quel paese terzo equivalgono a sostanziali motivi per ritenere che il richiedente asilo rischi concretamente di subire trattamenti inumani o degradanti, o quando tali Stati sanno o dovrebbero sapere che quel paese terzo mette in atto comportamenti in violazione del principio di non respingimento”.

L’articolo 9  del Regolamento, in particolare, prevede le regole di comportamento da rispettare nel caso di situazioni di ricerca e soccorso gestite da assetti Frontex (che comprendono anche navi della Marina militare italiana)

1. Gli Stati membri osservano l’obbligo di prestare assistenza a qualunque natante o persona in pericolo in mare e durante un’operazione marittima assicurano che le rispettive unità partecipanti si attengano a tale obbligo, conformemente al diritto internazionale e nel rispetto dei diritti fondamentali, indipendentemente dalla cittadinanza o dalla situazione giuridica dell’interessato o dalle circostanze in cui si trova.

2. L’applicazione del presente regolamento non incide sulla ripartizione delle competenze tra l’Unione e gli Stati membri, a norma dei trattati, né sugli obblighi degli Stati membri sanciti da convenzioni internazionali, quali la Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, la Convenzione internazionale per la salvaguardia della vita umana in mare, la convenzione internazionale sulla ricerca e il salvataggio marittimo, la Convenzione internazionale per la prevenzione dell’inquinamento causato da navi, la Convenzione sulle norme relative alla formazione della gente di mare, al rilascio dei brevetti e alla guardia e altri pertinenti strumenti marittimi internazionali.

Secondo l’art. 10 del Regolamento Frontex n.656/2014 gli Stati dell’Unione europea possono collaborare con paesi terzi che siano titolari di zone SAR riconosciute a livello internazionale, ma nel caso di mancata risposta, o di evidente impossibilità di salvaguardare la vita umana in mare, la dignità e l’accesso alla procedura di asilo a terra, per quanto osservato in precedenza, la responsabilità del coordinamento e della individuazione del porto di sbarco spetta alo stato che “ospita” l’operazione Frontex o Eunavfor Med, a prescindere dalla bandiera della nave europea chiamata eventualmente a realizzare l’intervento SAR ( ricerca e soccorso). Dunque in base al Regolamento n, 656 del 2014, o si ritiene che la Libia garantisca nella sua interezza luoghi sicuri di sbarco, circostanza esclusa anche di recente dalle Nazioni Unite e dall’Unione Europea, oppure l’Italia, non può rifiutarsi e deve indicare un luogo di sbarco sicuro nel suo territorio. Chiunque non ottemperi a questo precetto si può rendere responsabile di vari reati, a titolo omissivo, e delle loro possibili conseguenze mortali.

La considerazione del Regolamento europeo, e di altre norme dell’Unione dotate della stessa valenza normativa diretta, è importante perché si tratta di una fonte normativa chiaramente sovra-ordinata rispetto all’ordinamento nazionale che richiama le Convenzioni internazionali di diritto del mare e la Convenzione di Ginevra, come limite estremo di tutela dei diritti fondamentali della persona che le autorità statali ed europee non possono violare. Si stabilisce così un chiaro ordine gerarchico tra le fonti del diritto applicabile nei singoli casi, che le autorità nazionali, militari, civili e giudiziarie devono rispettare, anche al di fuori della sfera di attività, ormai alquanto limitata, delle operazioni Frontex..

Il 14 settembre 2016 veniva approvato in via definitiva il Regolamento europeo 2016/1624 riguardante la Guardia di frontiera e costiera europea ( da altri definita come FRONTEX PLUS) allo scopo di garantire un monitoraggio ed una sorveglianza più efficace alle frontiere esterne e nel Mediterraneo.

Tutto l’impianto della nuova normativa appare orientato alla predisposizione di interventi rapidi alle frontiere esterne, stabiliti sulla base di programmi di interventi elaborati all’interno dell’agenzia e deliberati dal suo Direttore, e di contrasto dell’immigrazione irregolare, attraverso accordi con le autorità dei paesi di origine o di transito, anche in vista di una possibile collaborazione nelle attività di soccorso in mare e di riammissione o di respingimento verso i porti di partenza. Lo stesso regolamento costituisce un fondamento legislativo essenziale, che finora era mancato, per le politiche di esternalizzazione dei controlli di frontiera che sino a questo momento erano rimaste frutto di accordi di polizia o Memorandum d’intesa (MoU) privi di una base legale, tanto sul piano internazionale che nel diritto interno. Si tratta in sostanza di una espansione delle attività dell’Agenzia Frontex e di una sua maggiore autonomia alle frontiere esterne e nello stabilire rapporti diretti con le autorità di polizia dei paesi terzi, anche in vista di possibili operazioni di rimpatrio o di respingimento.

La parte più consistente del nuovo Regolamento che istituisce la nuova Guardia di frontiera e costiera europea riguarda il rimpatrio (return) dei migranti giunti irregolarmente in Europa o la loro riammissione nei paesi terzi di transito, in virtù dei nuovi accordi che consentono tali operazioni in forza di un consistente contributo economico europeo, sotto forma di cooperazione allo sviluppo. Nella parte in cui si definiscono i compiti della nuova Guardia costiera europea si fa anche un espresso riferimento ai doveri di salvataggio ma non si riscontra una chiara indicazione sulla possibilità (o sul dovere) di sbarco dei naufraghi  in un porto sicuro (place of safety).

Secondo quanto affermato nei “considerando” Il Regolamento “istituisce una guardia di frontiera e costiera europea per garantire una gestione europea integrata delle frontiere esterne, allo scopo di gestire efficacemente l’attraversamento delle frontiere esterne. Ciò implica affrontare le sfide migratorie e le potenziali minacce future a tali frontiere, contribuendo così a lottare contro la criminalità grave di dimensione transfrontaliera,al fine di garantire un livello elevato di sicurezza interna nell’Unione, nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e salvaguardando al contempo la libera circolazione delle persone al suo interno”.

 Il nuovo Regolamento prevede con un atto vincolante, perché adottato con procedura legislativa, una collaborazione più intensa tra le autorità di polizia dei diversi paesi UE in vista di un maggiore controllo delle frontiere esterne,  necessario per garantire il regime di libera circolazione dettato dal Regolamento Schengen per le frontiere esterne. Lo stesso Regolamento costituisce un fondamento legislativo essenziale per le politiche di esternalizzazione dei controlli di frontiera che sino a questo momento erano rimaste frutto di accordi di polizia  privi di una base legale. Si tratta in sostanza di una espansione delle attività dell’Agenzia Frontex, che viene dotata di una base legale più ampia, e di una sua maggiore autonomia nello stabilire rapporti diretti con le autorità di polizia dei paesi terzi, anche in vista di possibili operazioni di rimpatrio o di respingimento. 

Sono previsti accordi con i paesi terzi per semplificare le operazioni di respingimento e di riammissione, ma non sembra esservi alcun richiamo alla necessità di concordare con questi stessi paesi, come oggi l’Egitto, e domani la Libia, una qualsiasi attività coordinata nelle attività di ricerca e salvataggio al limite tra le acque territoriali e le acque internazionali ( tra le 12 e le 24 miglia dalla costa). Al di là delle solenni dichiarazioni di principio  e del richiamo al diritto internazionale ed ai diritti umani gli accordi con paesi terzi che non rispettano quei principi, ed in genere i diritti umani, svuotano di effettività le norme di salvaguardia che il Consiglio ed il Parlamento Europeo hanno inserito dopo un faticoso dibattito interno.

In merito alle attività di ricerca e salvataggio si conferma soltanto quanto già imposto dalle Convenzioni internazionali di diritto del mare in base alle quali una volta che venga dichiarato dalle autorità nazionali un evento SAR tutti i mezzi civili e militari che si trovano nella zona possono essere chiamate ad intervenire dalle stesse autorità nazionali per soccorrere i naufraghi. Come peraltro si è già verificato in questi ultimi due anni sulle rotte del Mediterraneo centrale. Manca qualunque spiraglio per una missioni di soccorso che abbiano soltanto carattere umanitario. Non si chiariscono le nozioni da tempo controverse di luogo sicuro di sbarco e di migrante economico. La prospettiva dominante è il controllo delle frontiere esterne come elemento che dovrebbe dare sicurezza all’interno dell’Unione Europea. Dunque il richiamo ai diritti fondamentali rischia di restare esclusivamente sulla carta.

L’art. 4 del Regolamento 1624/2016 richiama espressamente gli obblighi di ricerca e salvataggio sanciti per l’Agenzia europea Frontex dal Regolamento 656 del 2014. La gestione europea integrata delle frontiere consiste dei seguenti elementi: a) controllo di frontiera, comprese, se del caso, misure volte ad agevolare l’attraversamento legittimo delle frontiere e misure connesse alla prevenzione e all’individuazione della criminalità transfrontaliera, come il traffico di migranti, la tratta di esseri umani e il terrorismo, e misure relative all’orientamento in favore delle persone che necessitano di protezione internazionale o intendono presentare domanda in tal senso;b) operazioni di ricerca e soccorso per le persone in pericolo in mare, avviate e svolte a norma del regolamento (UE) n. 656/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio e del diritto internazionale, che hanno luogo e sono avviate in situazioni che possono verificarsi nel corso di operazioni di sorveglianza delle frontiere in mare; c) analisi dei rischi per la sicurezza interna e analisi delle minacce che possono pregiudicare il funzionamento o la sicurezza delle frontiere esterne; d) cooperazione tra gli Stati membri sostenuta e coordinata dall’Agenzia; e) cooperazione inter-agenzia tra le autorità nazionali di ciascuno Stato membro responsabili del controllo di frontiera o di altri compiti svolti alle frontiere e tra le istituzioni, gli  organi,gli organismi e i servizi dell’Unione competenti, compreso lo scambio regolare di informazioni tramite gli strumenti di scambio di informazioni esistenti, ad esempio il sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (“EUROSUR”) istituito dal regolamento (UE)n. 1052/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio; f) cooperazione con i paesi terzi nei settori contemplati dal presente regolamento, con particolare attenzione ai paesi del vicinato e ai paesi terzi che sono stati individuati tramite un’analisi dei rischi come paesi di origine e/o di transito dell’immigrazione illegale;

g) misure tecniche e operative nello spazio Schengen che sono connesse al controllo di frontiera e destinate ad affrontare meglio l’immigrazione illegale e a combattere la criminalità transfrontaliera; h) rimpatrio di cittadini di paesi terzi soggetti a decisioni di rimpatrio adottate da uno Stato membro;i) uso di tecnologie avanzate, compresi sistemi d’informazione su larga scala; j) un meccanismo di controllo della qualità, in particolare il meccanismo di valutazione Schengen ed eventuali meccanismi nazionali, per garantire l’applicazione della normativa dell’Unione nel settore della gestione delle frontiere; k) meccanismi di solidarietà, in particolare gli strumenti di finanziamento dell’Unione.

La formulazione degli obblighi di salvataggio appare tuttavia alquanto generica, e rimette in sostanza agli stati membri, competenti per le aree di ricerca e soccorso, il compito di decidere quando intervenire, con la dichiarazione di un evento SAR (per fare scattare attività di ricerca e soccorso) che non rientrano tra i compiti principali della nuova Guardia Costiera europea. Il nuovo regolamento riconduce così in modo molto esplicito ai singoli stati, e quindi ai rapporti bilaterali con i paesi terzi, l’adempimento primario degli obblighi di ricerca e salvataggio.  Il ruolo dei mezzi di Frontex, che sarà trasformata nella nuova Polizia delle frontiere e Guardia Costiera Europea rimane sullo sfondo.

In base all’art. 34 del  Regolamento n. 1624/2016, titolato alla Protezione dei diritti fondamentali e strategia in materia di diritti fondamentali”, la nuova Guardia di frontiera e costiera europea “garantisce la tutela dei diritti fondamentali nell’esecuzione dei suoi compiti a norma del presente regolamento in conformità del pertinente diritto dell’Unione, in particolare la Carta, il diritto internazionale pertinente, compresi laConvenzione del 1951 relativa allo status di rifugiati e il suo protocollo del 1967, così come degli obblighi inerenti all’accesso alla protezione internazionale, in particolare il principio di non respingimento. A tal fine, l’Agenzia elabora, sviluppa ulteriormente e attua una strategia in materia di diritti fondamentali, che preveda un meccanismo efficace per monitorare il rispetto dei diritti fondamentali in tutte le proprie attività.

Nell’esecuzione dei suoi compiti, la guardia di frontiera e costiera europea provvede affinché nessuno sia sbarcato, obbligato a entrare o condotto in un paese, o altrimenti consegnato o riconsegnato alle autorità dello stesso, in violazione del principio di non respingimento, o in un paese nel quale sussista un rischio di espulsione o di rimpatrio verso un altro paese in violazione di detto principio.

Nell’esecuzione dei suoi compiti, la guardia di frontiera e costiera europea tiene conto delle particolari esigenze dei minori, dei minori non accompagnati, delle persone con disabilità, delle vittime della tratta di esseri umani, delle persone bisognose di assistenza medica, delle persone bisognose di protezione internazionale, delle persone in pericolo in mare e di chiunque si trovi in una situazione di particolare vulnerabilità.

La guardia e di frontiera e costiera europea presta particolare attenzione ai diritti dei minori in modo da garantire che in tutte le sue attività sia rispettato il loro interesse superiore.

Malgrado il tenore dei Regolamenti europei, nell’estate del  2016 , si  arrivati alla conclusione di un Memoriandum di intesa ( MOU) tra EUNAVFOR MED ed i vertici della Guardia Costiera libica.  Il programma  di azione vede  attivamente coinvolti numerosi altri organismi quali EUBAM Libia (EU Border Assistance Mission in Libya), l’agenzia europea Frontex e le Nazioni Unite.

Di fronte della situazione di conflitto armato che si sta aggravando giorno dopo giorno attorno ai porti ed ai terminali petroliferi, rimane da chiedersi oggi quale sarà la portata effettiva della collaborazione che la cd. Guardia Costiera libica potrà garantire alle diverse navi europee impegnate in operazioni di ricerca e salvataggio ( Attività SAR – Search and Rescue). Rimane invece certo il destino delle persone che dopo essere state “soccorse” dai mezzi libici in acque territoriali, o in zona contigua, entro le 24 miglia dalla costa, saranno riportate a terra e internate nei tanti centri di trattenimento che esistono da anni in Libia. Luoghi nei quali si verificano abusi di ogni sorta, come documentato da testimonianze univoche ed inoppugnabili di tanti migranti che sono riusciti a fuggire, e hanno comunque raggiunto l’Italia. Dai contenuti  pubblicati di questo ennesimo Memorandum d’intesa emerge come, con i finanziamenti dell’Unione Europea, si passerà presto dall’addestramento delle Guardie di frontiera e della Guardia costiera “libica”, e quindi ad intese operative. La collaborazione tra i libici ed i mezzi navali coinvolti nella missione europea EUNAVFOR MED ( Operazione Sophia), iniziata in realtà da tempo, ha prodotto anche qualche incidente”.

Gli attacchi di mezzi appartenenti alle milizie libiche, variamente denominati come guardia costiera “libica”, ma che in realtà corrisponde alle diverse città, si sono verificati da anni. I media hanno dato notizia che il 17 agosto 2016  un battello veloce della Guardia Costiera libica avrebbe aperto il fuoco sulla nave umanitaria Bourbon Argos di Medici Senza Frontiere mentre svolgeva attività SAR ( Ricerca e salvataggio) nella stessa zona, oggetto di tanti salvataggi in passato. Salvataggi che oggi sono in forte diminuzione a causa del rallentamento delle partenze dalla costa libica, effetto della situazione di conflitto armato che rende sempre più difficili e pericolosi gli spostamenti dei migranti che attraversano la Libia per imbarcarsi verso la Sicilia. Nel Comunicato della Guardia Costiera libica si fa riferimento al ritiro degli uomini armati dalla nave umanitaria, occupata per 50 minuti, solo dopo avere avuto notizia che la stessa nave “avrebbe fatto parte dell’Operazione Sophia”.  Sull’”incidente”, ammesso anche dai libici e riportato dal Guardian, è subito calata la censura internazionale. Come è avvenuto anche qualche giorno più tardi, dopo il sequestro di due operatori umanitari tedeschi  che si trovavano su un gommone di servizio alla nave umanitaria Sea Eye al largo di Zawia, rimessi in libertà dopo 48 ore, come se si fosse trattato di un “incidente” per difetto di comunicazione tra l’imbarcazione tedesca ed i mezzi della Guardia costiera libica.

La missione prioritaria di EUNAVFOR MED, che non può ancora entrare in acque libiche, rimane la difesa dei confini esterni dell’Unione Europea, in acque internazionali,  né si vedono all’opera nuovi mezzi di Frontex, o della rinominata Frontex Plus, la nuova Guardia di frontiera e costiera  europea, che dovrebbero svolgere attività di ricerca e salvataggio anche in modo autonomo, come previsto dal Regolamento europeo n.656 del 2014.. Attività che allo stato rimarrebbero sempre circoscritte alle acque internazionali, mentre si sta lavorando per delegare ai libici gli interventi di controllo ( e di salvataggio) all’interno delle loro acque territoriali. Le immagini di morti nelle acque antistanti la Libia occidentale sono facilmente reperibili in rete e testimoniano la mancata capacità di intervento della Guardia costiera libica, che non ha peraltro mezzi adeguati per intervenire ed è stata spesso sospettata di collusioni con le organizzazioni dei trafficanti, soprattutto davanti  Zawia. In realtà sembrerebbe che ciascuna milizia che controlla una città abbia una sua “Guardia Costiera”, seppure formalmente tutte si denominino “Guardia Costiera libica”.

Altrettanto critica si è rivelata la scelta di ritirare la maggior parte delle navi della missione europea TRITON dell’Agenzia FRONTEX, o di posizionarle ben distanti dalla costa libica, in modo da renderle irraggiungibili per i gommoni che usano i trafficanti, mezzi cinesi di pessima qualità, che a stento arrivano, quando il mare lo permette, nelle acque internazionali, oltre 12 miglia dalla costa, dove possono avere qualche speranza di essere soccorsi.  L’intento di affidare alle navi commerciali in transito nelle acque a nord della costa libica funzioni di soccorso, al di là di interventi di emergenza, se diventa una scelta politica generale, come si è verificato già nel 2015, dopo la fine dell’Operazione Mare Nostrum, non può che avere conseguenze mortali.

Nell’ultimo semestre dello scorso anno, caratterizzato dall’ascesa dei partiti populisti in tutta Europa, a Bruxelles si era deciso di ritirare tutti gli assetti navali dell’operazione EUNAVFOR MED , che pure aveva compiti di formazione della cd. guardia costiera “libica”, e di ridurre al minimo la presenza dell’operazione Frontex sulla rotta del Mediterraneo centrale,a fronte delle decine di migliaia di vite salvate dalle due missioni a partire dal 2015. Dopo la fine dell’operazione italiana Mare Nostrum nel dicembre del 2014, si e’ ritenuto come pull factor qualsiasi attività di soccorso che salvi vite in mare e le sottragga alle attività di intercettazione delle motovedette libiche, in gran parte donate dall’Italia. Un prezzo pagato agli elettorati nazionali dai vertici europei in crisi di rappresentanza, prima di una scadenza elettorale che si temeva,  ma che in buona parte parte non ha prodotto gli effetti auspicati dai partiti nazionalisti e populisti.

La Marina militare ha espresso recentemente posizioni critiche rispetto alle scelte dell’Unione Europea.L’Italia, “ha messo di fronte all’Europa determinate responsabilità” ha detto Cavo Dragone. I partner Ue hanno infatti ritirato le unità navali dall’Operazione Sophia dopo che il governo italiano ha preteso che i migranti raccolti venissero sbarcati negli Stati di appartenenza delle navi militari e non più tutti in Italia.

Adesso, dopo le ultime gravi stragi al largo delle coste libiche, da parte della Commissione europea si ripropone la ripresa delle attività navali, sospese dal 31 marzo, dell’operazione EUNAVFOR MED( da altri definita come operazione Sophia), che pure si prefiggeva il compito preminente di contrastare quella che si definisce come “immigrazione illegale”. Immediatamente si scatenano gli attacchi per il timore che, come in passato, le attività di sbarco delle persone soccorse da assetti impegnati in questa operazione siano orientate verso “il porto sicuro più vicino”, dunque in Italia, fatte salve le successive attività di redistribuzione tra diversi paesi europei. Un principio, il”porto sicuro più vicino di sbarco” che non piace ai governi di Spagna, Italia, Malta e Grecia, ma che è sancito nelle Convenzioni internazionali ed è confermato da una giurisprudenza italiana ormai consolidata che definisce la Libia come paese terzo “non sicuro”. Per l’attuale ministro dell’interno, ma lo era anche per Minniti la Libia sarebbe invece in grado di garantire porti sicuri di sbarco. Soltanto le ONG e chi le ha supportate hanno avuto il coraggio di mettere in discussione questa narrazione dominante e di restituire storia e dignità alle vittime. In realta’ nei piani per il 2020 della rinnovata missione Eunavfor Med, che perde il richiamo al nome Sofia, si individua la sanzione definitiva di una zona SAR “libica” ed il rafforzamento della collaborazione con la sedicente “guardia costiera libica”, obiettivi largamente coincidenti con le politiche praticate dai precedenti governi italiani, guidati dal medesimo proposito, sostenuto dalla cessione e quindi dall’invio a Tripoli di numerose motovedette donate ai libici dall’Italia. Non era del resto un caso che la missione europea Eunavfor Med fosse a guida italiana, e contasse su numerosi assetti navali provenienti dalla Marina militare italiana che curava anche direttamente, nel nostro paese, la “formazione” dei guardiacoste libici.

Un inchiesta di ‘Avvenire’ dimostra come nella trattativa Italia-Libia aperta nel 2017 per fermate i flussi migratori verso il nostro Paese i funzionari del governo italiano avesssero trattato, nella riunione che si sarebe svolta nel CARA di Mineo,e poi a Roma al Viminale e presso la sede del Comando della Guardia costiera,, anche con un pericoloso criminale, che già l’Onu aveva indicato come un boss mafioso libico, e trafficante di esseri umani, di base a Zawia.

Questo tipo di rapporti non sono certo una novità. Come scriveva già anni fa Nancy Porsia ” However, as of early 2015, officials of Zawiya’s GC began exploiting the political and security vacuum and started to impose a toll on migrant smugglers operating in the area, as a local security services’ member said on condition of anonymity after two failed attempts on his life. In the last two years, human smugglers have been paying off the Coast Guard in Zawiya in order to get their dinghies through, otherwise migrant vessels sent by them would be stopped and brought to the detention centre Al Nasser in Zawiya.”

La giornalista Nancy Porsia, adesso sotto scorta per le minacce ricevute dalla Libia,  ricorda come “l 17 agosto 2016, il personale a bordo della nave Médecins Sans Frontières (MSF) Bourbon Argos era stato assalito da uomini armati non identificati che prima sparavano alla loro nave e poi si imbarcavano su di essa. Nella sparatoria contro la nave per aiuti umanitari la Bourbon Argos veniva danneggiata da colpi ma non erano riferite notizie su vittime. Il gruppo armato è stato recentemente identificato come guardia costiera di Zawiya, come il portavoce della guardia costiera libica Ayoob Qassem ha confermato in un’intervista. Qassem ha dichiarato: “Era un incidente causato da entrambe le parti. A causa del contrabbando diesel in mare aperto in Libia, la Guardia Costiera di Zawiya veniva inviata dalla raffineria di petrolio situata nel porto di Zawiya per un pattugliamento in mare. Una volta che l’unità CG ha individuato la nave, il personale militare inizialmente pensò che fosse una petroliera. Ma abbiamo parlato e risolto il malinteso ”. Parlando per quanto riguarda l’incidente in mare che ha coinvolto la nave di MSF, il colonnello Reda Essa, a capo della Guardia costiera libica del settore centrale, responsabile delle acque territoriali che si estendono da Sirte a Garabulli, ha sottolineato che al momento dell’incidente l’unità di pattugliamento della guardia costiera non aveva alcuna informazione sul traffico marittimo e che gli incidenti potrebbero essere evitati con un protocollo di comunicazione più sofisticato”. È in questa direzione che si stanno muovendo gli stati ai quali l’Unione Europea ha delegato la gestione delle rotte del Mediterraneo centrale.

Sempre nel 2016, un reportage di Lucia Goracci per Rai News mostrava le immagini di un recupero di naufraghi da parte della cosiddetta Guardia costiera libica che lasciava andare i trafficanti e trasferiva in un centro di detenzione i migranti.

Mentre la situazione sul terreno in Libia sfuggiva a qualsiasi controllo, e le condizioni di transito e di sofferenza dei migranti peggioravano giorno dopo giorno, proprio alla fine del primo ciclo di formazione della cd. Guardia Costiera libica a bordo delle navi dell’operazione Sophia, mentre sparivano tutte le navi di Frontex, o si ritiravano a sud di Malta, con interventi SAR sempre più sporadici, partiva un attacco violento contro gli operatori umanitari. Il 29 novembre scorso, il rappresentante ONU per la Libia Martin Kobler, definiva la presenza delle navi delle ONG internazionali come un fattore di attrazione ( pull factor), subito spalleggiato dai vertici europei come il Commissario all’immigrazione, il greco Avramopoulos. Quindi partiva l’attacco più velenoso, diretto proprio contro i comandanti e gli equipaggi delle navi umanitarie che, dopo essere stati esposti al piombo dei libici, venivano direttamente accusati di collusioni con i trafficanti. Il 4 dicembre scorso le notizie venivano diffuse da una fondazione olandese, paese nel quale stanno prevalendo posizioni di sbarramento, se non di aperta xenofobia, nei confronti dei migranti in fuga cerso l’Unione Europea. Il 7 dicembre 2016  questi attacchi contro le ONG “colpevoli” di “collusione” con i trafficanti libici in attività di “contrabbando” di esseri umani, venivano ripresi da ambienti che sembrerebbero riconducibili alla destra rosso-bruna europea, e con vasti riferimenti ai servizi segreti, per il tipo di informazioni delle quali evidentemente questi siti di informazione potevano disporre. Infine erano i vertici di frontex ad accusare le organizzazioni umanitarie di collusione vera e propria con le organizzazioni dei trafficanti, proprio alla vigilia del Consiglio Europeo del 15 dicembre che avrebbe dovuto ridefinire la politica europea in materia di contrasto dell’immigrazione e distribuire le risorse necessarie, sempre più ingenti per esternalizzare i controlli di frontiera e coinvolgere con i “Migration Compact i” paesi di origine e di transito.

Le posizioni emerse nei più recenti vertici europei lo scorso luglio ,dalla Conferenza dei ministri dell’interno UE a Parigi, al Consiglio europeo informale di Helsinki si dimostrano su una linea di continuità con la politica degli scorsi anni, che ha trovato il suo asse centrale nella esternalizzazione dei controlli di frontiera. Obiettivo della continuità europea in materia di immigrazione, che si continua a sovrapporre al tema della protezione internazionale, è ancora il “rafforzamento” della protezione delle frontiere esterne, “fondamentale per rendere lo spazio Schengen più sicuro e gestire la migrazione in modo più efficiente. Le nuove norme consentiranno a Frontex di fornire agli Stati membri un sostegno più rapido ed efficiente in relazione a vari compiti, compresi i controlli di frontiera e il rimpatrio di chi non ha diritto di soggiorno”. La missione Eunavfor Med viene prolungata di altri sei mesi con la sola presenza di assetti aerei, un espediente adottato a partire dal 31 marzo 2019 per evitare che gli assetti navali europei si possano trovare coinvolti in attivita di ricerca e salvataggio in acque internazionali. Dunque in piena CONTINUITÀ con il ridimensionameto della missione e della sua riconversione ad attivita di intelligence, decisa dal Consiglio europeo lo scorso anno.

La bozza dell’accordo europeo sui migranti stipulata recentemente a Malta si mantiene sulla  linea di considerare le ONG un fattore di attrazione ( pull factor) e prelude alla loro ulteriore criminalizzazione.I punti principali dell’accordo, prevedono la esternalizzazione delle frontiere in Libia e le “piattaforme” in quel paese per lo sbarco delle persone soccorse nel Mediterraneo centrale, che non costituisce affatto “un primo passo verso la riforma del Regolamento di Dublino”, ma solo un tentativo di “umanizzazione del disumano” la detenzione amministrativa in territorio libico Prima che su questo siano realizzate complessive situazioni di sicurezza.  In numerose occasioi l’UNHCR, che ha ritirato dalla Libia la maggior parte dei suoi operatori internazionali, ha ribadito che non è nelle condizioni di garantire la sicurezza delle persone internate nei centri  detenzione.

Altri passaggi della bozza di Malta, che peraltro non ha avuto il riscontro del Consiglio europeo che si attendeva, ricalcano il codice di condotta per le ONG voluto dal governo Gentiloni nell’estate del 2017: al punto 6 dell’accordo per esempio si allude al pull factor, come se la presenza delle ONG incentivasse le partenze dalla Libia. La stessa accusa infamante lanciata da anni, con le peggiori calunnie, dai sovranisti europei e dalle destre italiane.

Persino l‘ex Commissario europeo all’immigrazione Avramopoulos riconosce tuttavia che le ONG non devono essere criminalizzate e che occorre una politica con intese di carattere permanente che stabiliscano le modalità di sbarco dei naufraghi soccorsi nel Mediterraneo. Sembra dunque unanime la considerazione che la Libia non possa garantire porti di di sbarco sicuri. Una dichiarazione che è stata fatta propria anche dalla portavoce della precedente Commissione Europea, senza però portare ad un blocco degli accordi dell’Italia con la sedicente guardia costiera libica. Come un minimo di coerenza e di rispetto dei diritti umani avrebbe imposto.

4. Gli accordi bilaterali ed i Memorandum d’intesa tra Italia e Libia. I Codici di condotta. Il declino amministrativo dei diritti umani e degli obblighi di salvataggio.

Il Memorandum d’intesa tra Italia e governo di Tripoli era concluso il 2 febbraio 2017 e veniva poi ratificato (ma non in sede legislativa) dall’Unione Europea nella Conferenza di Malta del 3 febbraio successivo. Un ruolo crescente veniva attribuito alla sedicente “Guardia costiera libica” che si avvaleva dell’assistenza e del supporto operativo delle autorità italiane presenti a Tripoli, nel porto militare di Abu Sittah, con la missione NAURAS, parte dell’operazione MARE SICURO. Ben presto la portata effettiva degli obblighi di soccorso in acque internaziinali, stabilità dal diritto internazionale, veniva intaccata da atti di rilievo convenzionale o amministrativo.

Le ONG diventavano allora oggetto di una campagna di delegittmazione e di criminalizzazione senza precedenti frutto anche, alla fine di luglio del 2017, dell’adozione di un Codice di Condotta che pur richiamando gli obblighi di soccorso dettati dalle Convenzioni internazionali, e senza avere alcun valore legale vincolante, attribuiva vasti poteri di intervento in acque internazionali alle cd. Guardia costiera “libica”, prima ancora che fosse istituita una zona SAR “libica” e prima che fosse costituita una Centrale operativa di coordinamento (MRCC), che di fatto sarebbe stata gestita dalle autorità marittime italiane ( almeno fino al 28 giugno 2018).

Il Codice di condotta Minniti, prevede che “conformemente al diritto internazionale pertinente, l’impegno a non entrare nelle acque territoriali libiche, salvo in situazioni di grave e imminente pericolo che richiedano assistenza immediata,e di non ostacolare l’attività di Search and Rescue (SAR) da parte della Guardia costiera libica: al fine di non ostacolare la possibilità di intervento da parte delle Autorità nazionali competenti nelle proprie acque territoriali, nel rispetto degli obblighi internazionali”.

Il Codice di condotta NON impone quindi alcun obbligo di adempiere agli ordini di autorità libiche in acque internazionali, a maggior ragione se gli eventi SAR sono stati dichiarati e coordinati inizialmente da comandi italiani come IMRCC di Roma, e riconosce la superiore valenza normativa degli obblighi di ricerca e  soccorso, e degli altri doveri, come il principio di non respingimento, o il divieto di respingimenti collettivi, derivanti da Convenzioni internazionali, che nei provvedimenti della Procura di Catania sono totalmente ignorati.

Come si osserva in dottrina,”il Codice di condotta ONG si posiziona a metà strada tra un documento che intende codificare le norme applicabili alle ONG e un documento interno che regola le loro operazioni. In esso non si trovano accenni (salvo una nota) a norme di diritto del mare e di diritto marittimo che pure regolano la navigazione e il soccorso in mare. Non essendo esso il prodotto dei processi di creazione delle norme di diritto internazionale, il suo contenuto non è vincolante di per sé, ma solo nella misura in cui esso riprende norme giuridicamente vincolanti del diritto internazionale” [5].

Si rileva ancora come “ un ultimo punto su cui vale la pena soffermarsi concerne l’impegno previsto dal Codice «a cooperare con l’MRCC [Maritime Rescue Coordination Centre], eseguendo le sue istruzioni ed informandolo preventivamente di eventuali iniziative intraprese autonomamente perché ritenute necessarie ed urgenti». Il Codice non precisa di quale MRCC si tratti, ma questo potrebbe essere sia quello italiano con sede a Roma, sia quello libico. Per quanto riguarda la cooperazione con il MRCC italiano, la disposizione appare ridondante, in quanto questa è di fatto la prassi seguita dalle ONG, che spesso agivano proprio dietro invito del MRCC di Roma. La collaborazione con il MRCC libico, invece, potrebbe porre problemi di rispetto delle norme internazionali in materia di diritti umani e diritto dei rifugiati poiché è verosimile che il MRCC libico richieda alle ONG di sbarcare le persone soccorse nei porti libici[6].

Nessun Codice di condotta può permettere di violare impunemente il divieto assoluto di trattamenti inumani o degradanti affermato dall’art. 3 della Convenzione Europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo, o il divieto di respingimenti collettivo, affermato oltre che dalla CEDU, anche dall’art. 18 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea. Una votazione di una istituzione politica, adottata non in sede legislativa, sul Codice di condotta Minniti, come quella richiamata dal GIP di Catania, in ordine al documento conclusivo dell’indagine conoscitiva elaborata dalla Commissione Difesa del Senato nel maggio del 2017, presieduta dal senatore La Torre, non può dotare di valenza normativa un codice di condotta che rimane vincolante come codice di comportamento soltanto le parti che lo hanno sottoscritto, e che neppure prevede le violazioni contestate oggi alla Open Arms, non conferendo particolari poteri alle autorità libiche in acque internazionali.

Lo stesso GIP di Catania (nel caso della convalida del sequestro della open arms nel mese di marzo del 2018), riconosce che il Codice di condotta “non costituisce un compendio di regole, la cui violazione determina automaticamente l’insorgenza di un reato, e della conseguente sanzione penale”. Anche se poi aggiunge, “però la infrazione di questo autoregolamento rivela il rifiuto di operare all’interno di  precisi precetti prefissati dallo Stato italiano, e solo all’interno dei quali l’ingresso nel Territorio Nazionale non viene più ritenuto clandestino ( le violazioni del Codice di Condotta, quindi, comportano la qualificazione di quei comportamenti che determinano l’ingresso di clandestini in Italia come contrarie al dettato della fattispecie criminosa di cui all’art. 12 del T.U. sull’immigrazione)”. Insomma un Codice di Condotta che ha una diversa valenza a seconda del luogo di sbarco dei naufraghi, anche quando questo avviene per determinazione finale delle autorità italiane ( come è avvenuto nel caso dell’ingresso della Open Arms a Pozzallo autorizzato dalla Centrale Operativa della Guardia costiera nella giornata del 17 marzo scorso).

Un rapporto del mese di giugno del 2017 redatto da un gruppo di esperti delle Nazioni Unite documentava intanto come ” gruppi armati, alcuni dei quali hanno ricevuto un mandato o almeno un riconoscimento dalla Camera dei rappresentanti o dal Consiglio di presidenza, non sono stati sottoposti a un controllo giudiziario significativo. Ciò ha ulteriormente aumentato il loro coinvolgimento nelle violazioni dei diritti umani, inclusi rapimenti, detenzioni arbitrarie ed esecuzioni sommarie. I casi indagati dal gruppo comprendono abusi”. Secondo lo stesso rapporto, “Abd al-Rahman Milad (alias Bija), e altri membri della guardia costiera, sono direttamente coinvolti nell’affondamento delle barche dei migranti usando armi da fuoco. A Zawiyah, Mohammad Koshlaf ha aperto un rudimentale centro di detenzione per i migranti nella raffineria di Zawiyah. Il gruppo di esperti scientifici ha raccolto informazioni su abusi contro i migranti da parte di diverse persone (cfr. Allegato 30). Inoltre, il gruppo di esperti scientifici ha raccolto notizie di cattive condizioni nei centri di detenzione dei migranti a Khums, Misratah e Tripoli. Secondo lo stesso rapporto “il capo della guardia delle strutture petrolifere di Zawiyah, Mohamed Koshlaf, noto anche come Kasib o Gsab (v. punti 105 e 258), è coinvolto nell’approvvigionamento di carburante per i trafficanti. Comanda anche la cosiddetta milizia Nasr.81 Suo fratello, Walid Koshlaf, noto anche come Walid al-Hadi al-Arbi Koshlaf, gestisce la parte finanziaria dell’azienda. Il capo della guardia costiera di Zawiyah, Abd al-Rahman Milad (alias Bija) (vedi anche punti 59, 105 e 258), è un importante collaboratore di Koshlaf nel settore dei carburanti.”

A tutti gli organi inquirenti, dunque, già nell’estate del 2017, ed anche prima, per le attività di indagine in corso, doveva risultare chiara la situazione dei migranti che fuggivano dalle coste della Tripolitania in quel periodo e l’elevato grado di collusione, se non la piena identificazione, tra la cd. guardia costiera libica ed i trafficanti spesso travestiti da miliziani. In quello stesso periodo le imbarcazioni delle ONG cominciavano a ricevere minacce ed a subire anche fuoco di intimidazione da parte di unità navali di diversa natura, apparentemente appartenenti alla cd. Guardia costiera libica.

Come si evince da un Rapporto di Human Rights Watch del 2017, Il 10 maggio e il 23 maggio di quell’anno, le navi di pattuglia delle forze di guardia costiere libiche in acque internazionali sono intervenute nei soccorsi già in corso da parte di organizzazioni non governative, hanno usato comportamenti minacciosi che potrebbero provocare il panico e non sono riusciti a fornire giubbotti di salvataggio a persone in cerca di salvataggio da navi non idonee. Il 23 maggio 2017 , gli operatori umanitari assistevano – e filmavano – agenti della guardia costiera libica che sparavano colpi in aria. Venivano quindi raccolte testimonianze corroboranti da parte dei sopravvissuti secondo cui gli ufficiali avevano sparato anche colpi in acqua dopo che i migranti erano saltati in mare”. In quella data tre navi delle ONG erano coinvolte in una operazione SAR ( ricerca e salvataggio) sotto il coordinamento della Guardia cosiera italiana (IMRCC): Save the Children’s con la Vos Hestia, l’Aquarius, di Medici senza frontiere; e lo Iuventa, di Jugend Rettet. Sotto il coordinamento del Centro ufficiale di coordinamento per il salvataggio marittimo in Italia (IMRCC) di Roma, i soccorritori lavoravano insieme per diverse ore per trasferire i migranti dai gommoni fatiscenti alle loro imbarcazioni. Gia’ nel 2017 dunque, durante le operazioni di soccorso, la Guardia costiera libica circondava i mezzi di soccorso e sparava colpi in mare in prossimità dei gommoni terrorizzando i migranti che si gettavano in acqua. Come si è verificato ancora nei giorni scorsi , nel caso della nave Alan Kurdi, un’arma pesante da fuoco veniva puntata sulle imbarcazioni soccorritrici.

Le dichiarazioni di numerosi naufraghi soccorsi dalle ONG e recenti interviste in Italia condotte dall’UNHCR confermano che persone sbarcate a terra da mezzi della sedicente guardia costiera “libica” dopo essere state intercettate in acque internazionali, sono state immediatamente vendute ai trafficanti, e queste testimonianze si ripetono giorno dopo giorno, sempre più circostanziate, rese da naufraghi provenienti da Tripoli, da Zawia, e da Bani Walid.

La situazione in Libia diventava sempre più caotica con rischi gravissimi per i civili e per i migranti ingabbiati tra le diverse milizie che si contendevano il territorio, mentre in mare non sono neppure chiari ancora oggi i rapporti tra la cd. Marina “libica” e le diverse guardie costiere che fanno capo alle singole città e che svolgono anche il compito di garantire i mezzi di servizio delle piattaforme offshore e la sicurezza delle navi commerciali che trasportano petrolio dai terminali verso l’Europa. Appare comunque certo che numerose operazioni della Guardia costiera di Tripoli sono monitorate dagli assetti aerei delle missioni europee FRONTEX ed Eunavfor Med.

L’Unione Europea peraltro, ancora priva di una Commissione nel pieno dei suoi poteri, dimostra una totale incapacità nel garantire gli interventi di soccorso nel Mediterraneo centrale ed una qualsiasi influenza sul processo di riconciliazione tra le diverse fazioni libiche. In questo modo non si garantisce né in Libia, né altrove, quello che si definisce come “stato di diritto” al quale dovrebbe essere ancorato il rispetto del principio di legalità nella lotta contro il traffico di esseri umani. In tutti i paesi di transito verso il Mediterraneo, ed in Libia in particolare, la corruzione tra i politici e le collusioni con i trafficanti, per queste ragioni, prosperano, malgrado i continui proclama dei capi di governo. A pagare sono sempre e soltanto i migranti, con i loro corpi.

 In questo quadro la partita della proroga tacita del Memorandum d’intesa firmato da Gentiloni e Minniti il 2 febbraio del 2017, un accordo che non è mai passato dalle aule parlamentari, in violazione dell’art. 80 della Costituzione, benché comportasse ingenti impegni di spesa ed avesse una natura evidentemente “politica”, appare una partita truccata, perché si dimentica che lo stesso Memorandum fa riferimento al Trattato di amicizia italo-libico sottoscritto da Gheddafi e Berlusconi nel 2008, e quindi richiamato dalle intese stipulate nel 2012 dal ministro dell’interno Cancellieri, ai tempi del governo Monti. Tutti questi atti internazionali sono da considerare privi di efficacia perché in Libia si è verificato un mutamento di governo avvenuto per vie extralegali, la guerra civile del 2011 ed adesso se ne sta verificando un altro, con l’occupazione di vaste parti del territorio libico da parte del generale Haftar che non si riconosce più da tempo nel governo provvisorio di riconciliazione nazionale (GNA) presieduto da Serraj a Tripoli.

Il Memorandum d’intesa sottoscritto da Gentiloni il 2 febbraio del 2017 che va adesso in proroga automatica, mirava appunto ” al fine di attuare gli accordi sottoscritti tra le Parti in merito, tra cui il Trattato di Amicizia, Partenariato e Cooperazione firmato a Bengasi il 30/08/2008, ed in particolare l’articolo 19 dello stesso Trattato, la Dichiarazione di Tripoli del 21 gennaio 2012 e altri accordi e memorandum sottoscritti in materia”.

Quando anche si ritenesse che tra la Libia di Gheddafi e l’attuale governo di Tripoli vi sia una qualche “continuità politica”,l’ Accordo per la collaborazione nella lotta al terrorismo, alla criminalità organizzata, al traffico illegale di sostanze stupefacenti o psicotrope ed all’immigrazione clandestina firmato a Roma il 13 dicembre 200011e reso operativo nel 2007 con l’adozione di due protocolli operativi, i Protocolli operativi( con il governo Prodi) nel dicembre del 2007,  il Trattato di amicizia del 2008, ed il Memorandum d’intesa del 2 febbraio 2017, che ne riprende in sostanza la portata, sono decaduti, in quanto privi di efficacia, ai sensi dell’art. 61 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, in forza della clausola “rebus sic stantibus”, in quanto le previsioni di portata operativa, come l’attribuzione di competenze di ricerca e salvataggio alla cd. Guardia costiera “libica”, sono inattuabili, per sopravvenuta impossibilità di esecuzione, come purtroppo è confermato dal numero crescente di imbarcazioni che vengono abbandonate in alto mare per giorni senza che nessuno intervenga.

A fronte della incertezza sulla validità del Trattato tra Italia e Libia del 2018, e delle previsioni dettate dai Protocolli operativi del 2007 e dal Memorandum d’intesa del 2 febbraio 2017 , ormai inattuabili se si considera l’intera estensione delle coste libiche, non si doveva arrivare alla proroga automatica del Memorandum. Sembra tuttavia che lo stato italiano e le autorità governative di Tripoli abbiano manifestato l’intenzione di dare seguito a quegli accordi, apportandovi alcune modifiche, anche se la loro scarsa trasparenza non permette di comprendere verso chi sono orientati davvero i consistenti flussi finanziari che prevedono.

In assenza di una qualsiasi certezza sulla effettiva destinazione delle somme devolute alle diverse autorità libiche, persino a singoli “sindaci”,  rimangono privi di base legali gli ingenti trasferimenti di danaro e mezzi che continuano a verificarsi da parte delle autorità italiane ed europee in favore di non meglio identificate autorità libiche, soprattutto nel caso di esponenti della Guardia costiera o del Dipartimento contro l’immigrazione illegale (DCIM), o lo stesso governo Serraj.

Come ricorda con ampia documentazione Flavia Pacella, “Gli accordi italo-libici sono stati oggetto di aspre critiche da parte, in particolare, delle Nazioni unite21. L’Alto Commissario per i diritti umani Zeid Ra’ad Al Hussein ha definito l’assistenza fornita dall’Italia e dall’Unione Europea alla Guardia costiera libica come disumana. In particolare, secondo Al Hussein, gli interventi in Libia avrebbero peggiorato la situazione dei migranti, la cui sofferenza è stata definita un “oltraggio alla coscienza dell’umanità”. Similmente, il Comitato contro la tortura, rilevando come la gestione dei migranti in Libia sia in larga parte in mano a gruppi paramilitari, ha esplicitamente affermato che il Memorandum d’intesa del 2 febbraio 2017 è stato sottoscritto a dispetto delle notizie disistematiche e generalizzate violazioni dei diritti umani poste in essere contro i migranti nei centri di detenzione, integrando così una politica di respingimento sistematico dei migranti diretti in Italia. Inoltre il Comitato ha espresso preoccupazione in merito a recenti informazioni secondo cui alcuni gruppi armati che gestiscono il traffico di migranti sarebbero stati addirittura finanziati dal Governo libico per trattenere i migranti in Libia. In particolare, secondo alcune agenzie di stampa24e ONG25, le autorità di Tripoli avrebbero concluso un accordo con una potente milizia che controlla il traffico di migranti nella regione di Sabrata, la c.d. Brigata Anas Dabbashi, al fine di arrestare le partenze per l’Italia. In cambio, la milizia avrebbe ottenuto piena legittimazione a operare sul territorio come forza di sicurezza”.

Per quanto detto, in ordine alla frammentazione del territorio libico, alla guerra civile in corso, ed alla contiguità della sedicente Guardia costiera “libica” con le milizie di diverse città, variamente colluse o direttamente infiltrate dai trafficanti, come a Zawia, appare di dubbia efficacia, sotto il profilo del diritto internazionale, la autoproclamazione di una zona SAR libica, adottata dal governo di Tripoli, dopo alterne vicende, il 28 giugno del 2018, e subito accolta con favore dalle autorità italiane. La zona SAR libica infatti è una diretta conseguenza della operatività degli accordi intercorsi in precedenza tra Italia e Libia e la sua creazione, per quanto risalente ad una decisione unilaterale delle autorità di Tripoli, ha nella sostanza una fonte prevalentemente pattizia, legata come è ad un forte sostegno italiano, dopo le riserve dell’IMO che nel dicembre del 2017 avevano portato alla sospensione di una prima dichiarazione dei libici che sostenevano di avere istituito una zona SAR di loro competenza. Ma questi nuovi accordi soddisfano il requisito della non contrarietà ai diritti umani ed alle norme cogenti di diritto internazionale’

Anche se il Memorandum d’intesa con il governo di Tripoli  è stato prorogato automaticamente il 2 novembre senza una contraria volontà del governo italiano, lo stesso Memorandum ed il Trattato di amicizia Italia-Libia da cui discende, con i protocolli operativi del dicembre del 2007 sono da considerare inefficaci, e le attività che si svolgono in mare in collaborazione con la Guardia costiera libica rimangono prive di basi legali. Come rimane privo di basi legali l’invio di altre motovedette a Tripoli.

Sembra ormai evidente che l’obiettivo prevalente di queste motovedette donate dal governo italiano sia quello di bloccare le operazioni di ricerca e soccorso delle ONG, stando almeno alle chiare minacce contenute nel Codice di condotta che le autorità di Tripoli vorrebbero imporre alle ONG, in quella che non ritengono soltanto come una zona di responsabilità per i soccorsi, ma come una vera e propria area di esercizio della sovranità, sulla falsariga di quanto anticipato da Minniti nel 2017 con un Codice di condotta che appare speculare a quello adesso proposto dai libici. E pensare che il ministro Lamorgese vorrebbe ancora lavorare apportando modifiche sulla base di quel documento, del tutto privo di rilevanza giuridica e in contrasto con il diritto internazionale, per il ruolo attribuito alla sedicente guardia costiera “libica”, che impedisce il rispetto degli obblighi di ricerca e soccorso imposti agli stati.

Il decreto emesso il 15 settembre dal Consiglio presidenziale del governo di accordo nazionale (GNA) libico con sede a Tripoli prevede che le organizzazioni non governative che operano soccorsi nel mediterraneo centrale, in quella che viene definita come “zona SAR libica”, che sarebbe coordinata da un fantomatico “centro di coordinamento”, devono “fornire periodicamente tutte le informazioni necessarie, anche tecniche relative al loro intervento, al Centro di coordinamento libico per il salvataggio”; “non bloccare le operazioni di ricerca e salvataggio” esercitate dalla guardia costiera locale e “lasciarle la precedenza d’intervento”; “informare preventivamente il Centro di coordinamento libico” di iniziative autonome, anche se ritenute “necessarie” e “urgenti”.

Le ONG si dovrebbero limitare all’esecuzione delle istruzioni del centro e si impegnano a informarlo preventivamente su qualsiasi iniziativa anche se è considerata necessaria e urgente”. Secondo il nuovo codice di condotta libico, “il personale del dispositivo è autorizzato a salire a bordo delle unità marittime ad ogni richiesta e per tutto il tempo valutato necessario, per motivi legali e di sicurezza, senza compromettere l’attività umana e professionale di competenza del paese di cui la nave porta la bandiera”. Si aggiunge inoltre che “tutte le navi che violano le disposizioni del presente regolamento verranno condotte al porto libico più vicino e sequestrate. E non verrà più concessa alcuna autorizzazione”.

Secondo l’art. 12 del Codice di condotta italo-libico, dunque, “i naufraghi salvati dalle organizzazioni non vengono rimandati nello stato libico tranne nei rari casi eccezionali e di emergenza”, ma il personale libico “è autorizzato a salire a bordo ad ogni richiesta e per tutto il tempo valutato necessario, per motivi legali e di sicurezza”. Una ipotesi che va ben oltre il “diritto di visita”, che è previsto dalle convenzioni internazionali, che potrebbe legittimare veri e propri atti di pirateria internazionale.

Nel decreto adottato a Tripoli è specificato che dopo il completamento delle operazioni di ricerca e soccorso, “le barche e i motori usati nelle operazioni di contrabbando saranno consegnati allo Stato libico”, mentre “salvo le comunicazioni necessarie nel contesto delle operazioni di salvataggio e per salvaguardare la sicurezza delle vite in mare, le unità marittime affiliate alle Organizzazioni s’impegnano a non mandare nessuna comunicazione o segnale di luce o altri effetti per facilitare l’arrivo d’imbarcazioni clandestine verso loro”. In questo punto sembra evidente una manina che ha redatto una norma corrispondente a quanto previsto nel codice di condotta Minniti, che a sua volta subiva il condizionamento imposto da quelle organizzazioni della estrema destra che, già nel 2017, in collusione con i servizi, creavano false accuse nei confronti delle ONG impegnate nei soccorsi in mare.

Si conferma così una piena continuità dei governi che si succedono in Italia e delle istituzioni europee, che evidenzia una consapevole contiguità con la guardia costiera libica, infiltrata dai trafficanti, come documentato dalle Nazioni Unite già molto tempo prima che scoppiasse il caso Bija, il trafficante di Zawia adesso reintegrato nella cd. guardia costiera libica, che, con i suoi documenti originali, ha ottenuto nel 2017 un visto di ingresso dall’ambasciata italiana a Tripoli ed ha potuto partecipare ad una delegazione in visita, oltre che al Cara di Mineo, alla sede del Comando centrale della Guardia costiera a Roma ed al Viminale. Nè si vede adesso come e a quali fini si darà esecuzione al recente ordine di arresto nei confronti di Bija emesso da un Tribunale libico. Sarà forse un modo per dimostrare che comunque in Libia esiste un brandello di stato di diritto e che dunque la Libia ( di Serraj) è uno stato con il quale si può collaborare per bloccare persone in acque internazionali e riconsegnarle ai loro carcerieri libici ? Dal Rapporto delle Nazioni Unite del 2017 si ricavava la compromissione di talune guardie costiere libiche, come quella della città di Zawia, con i trafficanti di esseri umani, ed al tempo stesso con gli stessi trafficanti che operano nel contrabbando di petrolio. Una materia che dovrebbe essere ben nota a chi aveva invitato Bija in Italia, a chi gli aveva rilasciato il visto a Tripoli, ed a chi lo aveva ricevuto a Mineo ed a Roma. Ed anche alla Procura di Catania che dal 2016 ha aperto una indagine sui traffici di petrolio tra Zawia, Malta e la Sicilia, eseguendo anche diversi arresti. Eppure da quel periodo ad oggi si e’ continuato ad indagare solo sulle ONG, anche con il ricorso ad infiltrati.

Non crediamo che i propositi di modifica del Memorandum d’intesa con il governo di Tripoli possano migliorare la condizione delle persone internate nei centri di detenzione in Libia o intercettate in acque internazionali e riportati a terra. Anche se il governo italiano sta facendo scadere il termine del 2 novembre in modo da garantire continuità al Trattato di amicizia Italia-Libia, agli Accordi ed ai Memorandum d’intesa con le autorità di Tripoli, la partita non è chiusa affatto e si dovrà giocare sul piano della corretta informazione e della trasparenza dell’azione politica. Aspettiamo che la politica, quella vera, batta un colpo. Giuristi e giornalisti non si faranno certo intimidire dalle minacce di trafficanti in divisa come Bija, dai loro collegamenti italiani, e dal clima di odio che si è scatenato in Italia contro tutti coloro che si sono opposti alla collaborazione con la sedicente guardia costiera “libica”, utilizzata, oltre che per condannare ai lager- se non a morte per naufragio- i naufraghi soccorsi in mare, per colpire in Italia gli avversari politici e speculare sulla criminalizzazione della solidarietà. In uno stato costituzionale il diritto internazionale ed il diritto penale non dipendono dai like sui social media o dalle maggioranze elettorali.

Secondo un recente rapporto delle Nazioni Unite, al 30 settembre 2019, erano circa 80.800 i migranti arrivati ​ attraverso le tre rotte del Mediterraneo (Occidentale, Centrale ed Orientale) verso l’Europa, con un calo del 21% rispetto allo stesso periodo dell’anno scorso (102.700). Nei primi nove mesi di quest’anno sono arrivate in Grecia circa 46.100 persone, 23.200 in Spagna e appena 7.600 in Italia. Inoltre, circa 1.200 persone sono arrivate via mare a Cipro, insieme circa 2.700 persone sono sbarcate a Malta. Non sono state soltanto le isole greche, soprattutto Lesvos, la meta dei migranti fuggiti ( o lasciati fuggire) dalla Turchia. Molti profughi hanno continuato a spostarsi via terra dalla Grecia attraverso i Balcani occidentali, con solo un piccolo numero di persone rimaste nei Balcani occidentali e in cerca di asilo. Quest’anno, al 30 settembre, il Ministero della Sicurezza aveva riferito che circa 21.800 la gente era arrivata in Bosnia ed Erzegovina, con migliaia di persone che si radunavano nel nord-ovest vicino al confine con la Croazia.

Gli ultimi arrivi in Grecia, evidentemente frutto delle politiche di Erdogan in Turchia, hanno messo in ginocchio il sistema di accoglienza in tutto quel paese, in particolare a Samos e a Lesvos. Sulla pelle dei profughi siriani si sta giocando una partita sporca che salda le crisi del medio oriente alla frontiera del Mediterraneo. Con conseguenze che si stanno producendo di riflesso anche sulla cd. “rotta balcanica”. In questa situazione non si può certo attendere che l’Unione europea concentri la sua attenzione e le sue risorse sul Mediterraneo centrale, anche perché in Italia non ricorre alcuna “emergenza sbarchi”.

Alla fine dello scorso settembre erano circa 30.700 i rifugiati e i migranti presenti sulle isole dell’Egeo greco di cui circa 25.900 erano accolti in condizioni di estrema precarietà in cinque centri di accoglienza e identificazione (RIC), quasi cinque volte più della loro capacità massima di 5.400 persone. Il recente incendio del centro di accoglienza di Mooria a Lesvos ha ulteriormente aggravato questa situazione, peggiorando sia le condizioni di accoglienza che le prospettive di registrazione dei richiedenti asilo e di trasferimento verso altri paesi europei.Il blocco che persiste, da parte del Consiglio, sulla riforma sostanziale del Regolamento Dublino III, già votata dal Parlamento europeo, contribuisce a rinforzare le reti di trafficanti in Europa, costringendo un numero ancora assai elevato di persone a tentare l’attraversamento irregolare delle frontiere interne.

Le risposte fin qui fornite dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo e dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sui casi di respingimento collettivo in mare, nel Mediterraneo centrale, e sui respingimenti collettivi verso la Turchia, nel Mediterraneo orientale, non hanno ancora avuto l’effetto di costringere gli stati ad un effettiva tutela dei diritti umani della persona migrante, sia pure considerata nella condizione di potenziale naufrago o richiedente protezione internazionale. Dopo le importanti pronunce di condanna sul caso Hirsi contro Italia nel 2012 e sul caso Khlaifia contro Italia nel 2016, i pronunciamenti più recenti delle corti internazionali, sia a Lusssemburgo che a Strasburgo, appaiono corrispondenti alle politiche di sbarramento dei porti ed in genere di esternalizzazione dei controlli di frontiera, soprattutto nel caso della Turchia, verso paesi che non garantiscono alcun rispetto dell’habeas corpus e dello stato di diritto.

Il vertice europeo dei ministri dell’interno e della giustizia di Lussemburgo si è limitato a rilanciare  una ennesima svolta repressiva, senza nessun passo verso una modifica sostanziale delle regole di ingaggio delle missioni europee presenti nel Mediterraneo centrale, e senza una vera redistribuzione vincolante dei naufraghi, e non soltanto dei potenziali richiedenti asilo, tra tutti i paesi europei. La nuova Commissione sembra ancora invischiata nel compromesso maturato faticosamente nel Consiglio dell’Unione Europea del 28 giugno 2018 prima delle ultime elezioni europee, sotto il ricatto dei partiti sovranisti.

Non sembra dunque prevedibile che i ministri riuniti a Lussemburgo raccolgano la richiesta del Commissario ai diritti umani del Consiglio d’Europa Dunja Mijatovic che continua a chiedere di “sospendere ogni collaborazione con la Libia e fare in modo che il meccanismo per gestire congiuntamente sbarchi e ridistribuzione dei migranti porti anche alla “creazione di un sistema a lungo termine e ambizioso per diminuire la pressione dei flussi migratori su certi Stati come Italia, Grecia e Malta”. Secondo il Commissario,“oggi gli Stati Ue hanno la possibilità di prevenire nuovi disastri umanitari decidendo di sospendere ogni collaborazione con le autorità libiche che implica il ritorno in Libia dei migranti intercettati in mare, sino a quando il Paese non darà chiare garanzie sul pieno rispetto dei diritti umani” afferma il commissario. Continuano ad esser ignorate le Raccomandazioni del Consiglio d’Europa sugli obblighi di soccorso in mare spettanti agli stati.

Tutti gli sforzi rimangono concentrati sulle politiche di esternalizzazione, sul modello degli accordi UE-Turchia, e sulle procedure di rimpatrio forzato (return). I partiti populisti e sovranisti non sono al governo, né in Europa né in Italia, ma condizionano l’agenda politica a Bruxelles come a Roma, e continuano a rastrellare consensi tra chi ritiene a rischio addirittura l’identità europea. Per questo si ritiene che le vite delle persone in fuga dalla Libia siano sacrificabili, per difenderci da una “invasione” che non esiste. Per questo la società è sempre più divisa tra chi accetta e sostiene le politiche di chiusura (non solo dei porti) e di morte e chi sceglie la solidarietà ed il diritto alla vita. La negazione delle stragi di sistema è un dato ormai acquisito come prassi di governo e strumento di comunicazione.

Dovrebbero essere a tutti note le diverse interpretazione degli obblighi di salvataggio, che portarono anche ad una pronuncia della Corte di Giustizia nel 2012 e quindi alla formulazione del Regolamento europeo 656 del 2014 che ribadisce anche per le operazioni Frontex l’assoluta preminenza dei doveri di soccorso nel rispetto delle Convenzioni internazionali. Appare del resto evidente che, se per attività di polizia internazionale, come quelle di Frontex o di Eunavfor Med, si stabilissero determinati parametri per gli interventi di ricerca e soccorso (SAR), questi non potrebbero ritenersi vincolanti per le navi private impegnate nelle medesime attività. Come appare evidente la possibilità di profilare una precisa responsabilità penale a carico di quei mezzi militari o di Frontex che non si attivassero immediatamente dopo una chiamata di soccorso, a prescindere dalla verifica delle condizioni di navigabilità del mezzo per il quale scatta l’intervento di soccorso. Punto che era stato oggetto di contestazione dopo l’improvvida adozione di un Regolamento europeo nel 2010, che limitava i doveri di soccorso di Frontex ai casi di imminente pericolo di naufragio, un limite poi spazzato via dalla pronuncia della Corte di Giustizia del 2012 e sostituito dal Regolamento, tuttora vigente, n.656 del 2014.

Il Consiglio europeo del 28 giugno del 2018 si concludeva con un preciso riconoscimento del ruolo della guardia costiera libica, e con un richiamo esplicito rivolto ai comandanti delle navi delle ONG :”Tutte le navi operanti nel Mediterraneo devono rispettare le leggi applicabili e non interferire con le operazioni della guardia costiera libica”. Un orientamento che sta riemergendo nella prima fase delle attività della nuova Commissione europea e nelle dichiarazioni di importanti rappresentanti del nuovo governo italiano.

Non sorprende neppure troppo, a questo punto,  il voto del Parlamento europeo che ha respinto una Risoluzione, già abbastanza moderata, presentata dalla Commissione LIBe (Libertà civile) sugli obblighi di soccorso in mare. Il testo di compromesso proposto dalla Commissione LIBE conteneva 18 raccomandazioni agli Stati membri per una maggiore cooperazione nelle attività di ricerca e salvataggio in mare. In particolare il punto 9 del testo richiedeva agli Stati membri di «mantenere i porti aperti alle imbarcazioni delle Ong», mentre il punto 16 chiedeva alla Commissione un impegno a lavorare su un meccanismo di distribuzione dei migranti «equo e sostenibile».

Il voto va inquadrato all’interno della profonda crisi che sta vivendo la nuova Commissione europea prima ancora di insediarsi, dopo che alcuni suoi componenti di spicco sono stati bocciati dall’aula, che ha così evidenziato la debolezza congenita di Ursula Van der Leyen, che non è stata ancora capace di proporre una vera politica alternativa ai partiti sovranisti e populisti in Europa. Il voto negativo sulla mozione proposta dalla Commissione LIBE allontana, comunque lo si interpreti, le prospettive di una modifica del Regolamento Dublino III e danneggia l’Italia perché cancella le prospettive di ricollocazione verso altri paesi UE dei naufraghi soccorsi in mare, tracciate dalla Conferenza di Malta del mese scorso. Lega e Cinque stelle, peraltro, nella passata legislatura, sia pure a parti invertite, la Lega si era astenuta ed i Cinque stelle avevano votato contro, avevano congiuntamente bloccato le proposte di riforma del Regolamento Dublino III.

Da un Unione Europea ch, attraverso il COREPER, quindi a livello di comitato, sta trattando in sede riservata con l’IMO ( Organizzazione marittima internazionale con sede a Londra) sulla base del riconoscimento di una zona SAR libica e del ruolo della sedicente Guardia costiera libica, un Europa che ha ritirato gli assetti navali che prima operavano soccorsi nel Mediterraneo centrale nell’ambito delle missioni Triton di Frontex e Sophia ( Eunavfor Med), non ci si poteva attendere altro. E’ la stessa Europa che ha valutato positivamente il Memorandum di intesa tra Italia e governo di Tripoli (che neppure rappresenta l’intera Libia) siglato nel febbraio del 2017 (Conferenza di Malta), è la stessa Europa che chiude ogni possibilità di ingresso legale, sia per i richiedenti asilo che per i cd, migranti economici, è la stessa Europa che sta rinforzando la nuova agenzia Frontex, adesso ridenominata Guardia di frontiera e costiera europea, puntando soltanto sull’abbattimento delle garanzie di difesa delle persone dopo l’arrivo ( con le procedure accelerate negli Hotspot) e sull’intensificazione delle operazioni di rimpatrio forzato, con il rafforzamento degli organici dell’agenzia FRONTEX. E’ la stessa Europa che assiste senza intervenire alle stragi in mare nel Mediterraneo, che ha creato ai confini dell’area Schengen nuovi campi di concentramento, che vorrebbe in Africa le piattaforme di sbarco delle persone bloccate in mare e riportate nei paesi di transito in uno stato in preda alla guerra civile, come la Libia. Con queste politiche l’Unione Europea si sta avviando verso il suicidio, a beneficio dei grandi blocchi ( Stati Uniti, Russia, Cina) che ormai controllano il mondo, bloccando le Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unte in difesa dei diritti umani, utilizzando per  estendere il loro dominio sugli stati più piccoli i partiti sovranisti e populisti.

La mancata approvazione della Risoluzione proposta dalla Commissione Libe del Parlamento europeo, che tentava in qualche modo di fare cessare la criminalizzazione delle operazioni di salvataggio in mare,  non rimuove gli obblighi di ricerca e soccorso derivanti dal diritto internazionale in capo ai governi ed alle autorità militari ed amministrative che da questi dipendono. Il voto negativo di Bruxelles non legittima certo i provvedimenti di sequestro che ancora bloccano nei porti siciliani (la Sea Watch, La Mare Jonio e, da due anni a Trapani, la Iuventa) imbarcazioni che potrebbero salvare la vita di migliaia e migliaia di persone. Quel voto rafforza però quei partiti che della “guerra alle ONG” hanno fatto il cavallo di battaglia delle loro campagne elettorali, per nascondere la portata disumanizzante delle loro politiche sociali ed economiche.

5. La pretesa Zona SAR (Search and Rescue) “libica” e le attività di coordinamento degli interventi. Ruolo degli assetti navali italiani ed europei nei rapporti con la cd. Guardia costiera “libica”

Nei primi nove mesi del 2019, si ritiene che circa 1.041 persone siano morte o scomparse nel Mar Mediterraneo mentre fuggivano verso Europa – un calo del 43% rispetto allo stesso periodo del 2018. La rotta dalla Libia all’Europa rimane la più letale con il 63% dei morti ed un numero imprecisato di dispersi. Si ritiene che altre 315 persone siano morte in mare tra il Nord Africa e la Spagna e 66 persone sono morte durante la traversata tra la Turchia, la Grecia o Cipro. Sono sempre più numerose le persone che vengono inseguite in alto mare dalle unità navali libiche coordinate da assetti militari europei ed italiani, fino al punto di essere poi intercettate dagli stessi libici, in acque internazionali rientranti nella competenza SAR (search and rescue) delle autorità maltesi.

Da un’altra parte il ministro degli esteri Di Maio non perde occasione per confermare una linea di continuità con i decreti sicurezza approvati con Salvini, e fa ricorso ad argomenti chiaramente falsi per giustificare la sua posizione, diretta ad un intervento di umanizzazione dei campi di detenzione in Libia, attraverso una riunione congiunta del Comitato di coordinamento italo-libico previsto dal Memorandum d’intesa del 2007. Peccato che in realtà questo Comitato sia preposto solo a dare attuazione operativa a quanto deciso con il Memorandum e non certo a modificarne la portata, o a sollecitare l’intervento delle Nazioni Unite, anche soltanto con riferimento al problema scottante delle condizioni indegne di trattenimento riservato alle persone intercettate in mare dalla sedicente guardia costiera libica e rivendute ai trafficanti subito dopo la loro riconduzione a terra. L’ex ministro dell’interno Minniti non può rivendicare i risultati positivi degli accordi stipulati con la Libia nel 2017. Un anno nel quale doveva essere chiaro a tutti cosa succedeva ai migranti intrappolati in Libia.

Un documento sulla situazione dei migranti in Libia, del mese di giugno del 2017, proveniente dalle Nazioni Unite, inchioda alle proprie responsabilità chi ha deciso di collaborare con la sedicente Guardia costiera libica, abbandonando ai guardiacoste libici decine di migliaia di persone che si trovavano in acque internazionali, ed ha permesso che il noto trafficante Bija, adesso riammesso nella sedicente Guardia costiera di Zawia, facesse parte di una delegazione libica in visita nello stesso anno al CARA di Mineo, al Comando della Guardia costiera di Roma ed al Viminale.

I libici intanto rilanciano minacce contro le Organizzazioni non governative che, oltre a soccorrere vite in mare, sono scomodi testimoni dei traffici che si svolgono sotto l’occhio benevolo dei governanti di Tripoli che sono arrivati al punto di reintegrare un noto trafficante internazionale ( Bija) nei ranghi della sedicente guardia costiera “libica”. Quella stessa guardia costiera che collabora con le motovedette di base a Tripoli, assistite e coordinate dalla missione militare Nauras dell’operazione italiana Mare Sicuro, presente a Tripoli. Una “cooperazione operativa” favorita dalle attività di intelligence e di tracciamento demandato ai residui assetti aerei delle missioni europee Triton di Frontex ( oggi Guardia di frontiera e costiera europea) e di Sophia- Eunavfor Med.

Nessuno ha ascoltato i preoccupati appelli dell’UNHCR che sconsiglia da tempo qualunque “ritorno” dei naufraghi in territorio libico. Ma nella prospettiva del sovranismo mondiale ormai le grandi Organizzazioni internazionali contano sempre meno, come i diritti umani che dovrebbero tutelare. Così come sembra non trovare eco nella stampa italiana la secca bocciatura europea della proposta italiana che intendeva costruire gradi piattaforme di sbarco in Libia. Questo paese non garantisce punti sicuri di sbarco ed aree di contenimento dei migranti che in quel paese sono condannati quasi tutti alla condizione di illegalità. Lo afferma da Bruxelles la portavoce della Commissione Europea. In Italia, invece, tutti i gruppi politici, con poche eccezioni, fanno a gara per rilanciare i rapporti di collaborazione con il governo di Tripoli e con la sedicente guardia costiera “libica”.

Ormai in tutto il Mediterraneo prevale la politica dell’abbandono in mare per limitare il diritto di fuga e la libertà delle persone, a partire dal diritto alla vita che dovrebbe essere garantito ad ogni persona migrante, quale che sia la sua condizione giuridica.

Di fronte a questi illeciti la comunità internazionale è rimasta inerte, limitandosi a generiche prese di posizione, che non hanno rimesso in discussione gli accordi di collaborazione sul piano tecnico e militare e sul piano del controllo delle frontiere esterne. Ai trafficanti in Libia, o in altri paesi di origine, sono stati concessi ampi spazi, sia in mare che in terra, al punto che i più noti trafficanti di esseri umani continuano a muoversi impunemente da un paese all’altro. Il caso Bija è solo la punta dell’iceberg. Gia’ nel 2017 la sedicente guardia costiera libica dava copertura alle milizie di Zawia guidate da Bija che intercettavano i migranti che tentavano di fuggire verso l’Europa. Fatti che già allora in Europa non si potevano certo ignorare.

Gli strumenti del diritto internazionale hanno mostrato tutti i loro limiti, così come la crisi del multilateralismo si è tradotta in un ruolo marginale delle Nazioni Unite e del Consiglio di sicurezza, paralizzato dai veti incrociati frapposti di volta in volta dagli Stati Uniti, dalla Russia e dalla Cina. A livello europeo , in una fase di difficile transizione della quale non si intravede lo sbocco, è mancata una qualsiasi politica estera comune, che non fosse quella volta a incentivare gli accordi di riammissione, le politiche della detenzione amministrativa nei paesi di transito, le procedure sommarie di rimpatrio forzato.

La definizione di Guardia costiera libica appare ancora oggi destituita di fondamento perché in realtà ciascuna citta’ (ZuwaraTripoli, Zawia,  SabrathaGharianKhoms, è controllata da milizie diverse che a loro volta dispongono di unità navali che vengono denominate “Guardia costiera libica”, pur senza corrispondere ad un Comando centrale unificato. Sono quelle unità che si dirigono verso le acque internazionali e che, a seconda dei rapporti con le milizie che gestiscono il traffico, lasciano passare, oppure bloccano le imbarcazioni cariche di migranti che sono riuscite a raggiungere le acque internazionali, in diversi casi, ormai documentati anche in sede giudiziaria, sotto il “sostanziale” coordinamento della Marina militare italiana. Sono due anni che l‘Unione Europea e l’Italia tentano di costruire un Comando centrale di coordinamento a Tripoli, ma si è ancora allo stato dei progetti e dei comunicati stampa.  Il governo italiano in carica non sembra affatto intenzionato a discostarsi da questa linea di continuità. Che si concretizza con la presenza, periodicamente riconfermata, della missione NAURAS a Tripoli.

Si dovrebbero piuttosto indagare i rapporti intercorrenti nel tempo tra la sedicente guarda costiera “libica” e le autorità marittime italiane ed europee. Quando le autorità italiane cedono alle autorità libiche la responsabilità Sar, inizialmente assunta dopo il primo avvistamento dei natanti da soccorrere, come accadeva già nel 2017, anche con riferimento alle persone che, trovandosi a bordo di gommoni in acque internazionali, ricadono già sotto la giurisdizione esclusiva delle autorità marittime che per prime hanno avuto notizia dell’avvistamento, indipendentemente dallo stato di bandiera dei mezzi civili o militari che vengono soccorsi, si realizzano tutti gli estremi di un trasferimento di giurisdizione che equivale ad una consegna (rendition) di quelle stesse persone alle autorità di un Paese che non garantisce un luogo di sbarco sicuro, che non aderisce alla Convenzione di Ginevra sui rifugiati, nel quale sono note le collusioni tra autorità statali e trafficanti, e che da ultimo si trova, e si trovava già nel 2017, in una fase di conflitto armato e di gravi violazione dei diritti umani anche ai danni della popolazione libica, al punto che a tale riguardo già dal mese di maggio del 2017 sono in corso indagini da parte della Corte Penale internazionale. Ed è lo stesso Giudice delle indagini preliminari di Trapani che, nei due casi contestati agli operatori umanitari, riferisce la collusione tra la guardia costiera “libica” presente nella zona dei soccorsi ed i trafficanti libici.

 Il ruolo assegnato alla “Guardia costiera libica”, termine improprio perchè in Libia di guardie costiere ce ne sono diverse, militari e civili, rimaneva, e rimane, sempre più confuso, soprattutto con il dilagare della guerra nelle città costiere, al contempo terminale del traffico di petrolio ( e del relativo contrabbando) e delle partenze dei migranti gestite dalle medesime organizzazioni criminali colluse, se non immedesimate, con le milizie che controllano i territori. Sono anni che sono noti gli elevati livelli di corruzione all’interno delle milizie che di fatto controllano i porti libici, e tutti i traffici che vi passano, intestandosi il ruolo di “Guardia costiera libica.” Ma in Italia è un argomento che non si può toccare, come è confermato dalle minacce che di recente hanno raggiunto i giornalisti che si sono occupati di questa materia. Sono molte le persone che anche nel nostro paese preferirebbero che determinati accordi restassero chiusi nei cassetti.

Come riferisce The National, l’Agenzia per i rifugiati delle Nazioni Unite (UNHCR) ha aperto una indagine sul motivo per cui la scorsa settimana Malta avrebbe chiesto alla guardia costiera libica di intercettare una imbarcazione carica di migranti che ormai si trovava all’interno della zona SAR maltese, con una “possibile” violazione del diritto marittimo, come ha dichiarato Vincent Cochetel, inviato speciale delle Nazioni Unite.

6. Esercizio della giurisdizione, dovere di cooperazione tra gli stati e indicazione del porto di sbarco sicuro (place of safety).

Per Matteo Villa dell’Ispi, «la zona grigia esiste ed è un fatto che a volte venga ampliata apposta perché gli Stati la possano sfruttare a proprio vantaggio. Come nel caso dell’area libica che serve a dissuadere dai salvataggi». Proprio nella Sar libica risiede «la più grande contraddizione. Da quando la Libia è riuscita a istituire la sua zona di coordinamento di ricerca e soccorso nel 2018 e il Jrc libico (centro di coordinamento, ndr) è il responsabile formale del soccorso, si tratta anche dell’unico Paese al mondo in cui il coordinatore del salvataggio non può indicare se stesso come place of safety».

«Spetta ai libici il coordinamento, ma non possono mai indicare la propria nazione e se anche lo facessero un comandante è legittimato e giustificato a disobbedire».

Il Regolamento europeo su Frontex n. 656/2014, direttamente vincolante nell’ambito della giurisdizione italiana ed europea,  definisce il Place of Safety come il «… luogo in cui si ritiene che le operazioni di soccorso debbano concludersi e in cui la sicurezza per la vita dei sopravvissuti non è minacciata, dove possono essere soddisfatte le necessità umane di base e possono essere definite le modalità di trasporto dei sopravvissuti verso la destinazione successiva o finale tenendo conto della protezione dei loro diritti fondamentali nel rispetto del principio di non respingimento…».

Il porto di sbarco definibile come “place of safety” deve trovarsi all’interno di un paese che garantisca l’effettiva applicazione della Convenzione di Ginevra e delle altre Convenzioni internazionali che salvaguardano i diritti della persona umana. Questo paese oggi non è certo la Libia, o quello che ne rimane, nei diversi governi che si contendono il controllo del paese, anche perché la Libia non ha mai aderito alla Convenzione di Ginevra del 1951 sui rifugiati. Gli stati europei non possono scaricare soltanto sull’Italia e sulla Grecia gli obblighi di ricerca e salvataggio in un luogo sicuro.

Le politica degli accordi con i paesi terzi per esternalizzare i controlli di frontiera, e le prassi operative che ne derivano, trovano comunque un limite nei principi costituzionali ( in Italia gli articoli 10 e 117 della Costituzione) , che stabiliscono la supremazia del diritto internazionale rispetto alle norme interne che, come il “decreto sicurezza bis”, non solo permettono di trasformare in reato il salvataggio delle vite umane in mare., ma incidono anche sulla concreta e tempestiva indicazione del porto di sbarco sicuro da parte dello stato italiano.

Soprattutto dopo che gli accordi bilaterali Italia-Libia del 2017 soo stati  rinnovati, la mancata indicazione di un porto sicuro di sbarco, attuata magari con un comportamento omissivo, come la mancata risposta ad una richesta dalla nave soccorritrice,  comporterà comunque pesanti conseguenze sui soccorsi in acque internazionali. Nessuna autorità garantisce in Libia il rispetto dei diritti umani dei migranti trattenuti nei centri di detenzione governativi, che molto spesso finiscono nelle mani di milizi colluse con i trafficanti. Anche se nei punti di sbarco non manca la presenza di qualche operatore libico dell’UNHCR o dell’OIM, che fornisce generi di prima necessità. Ma il diritto alla vita ed alla libertà personale, come il diritto a non subire trattamenti inumani o degradanti, non sono garantiti dalle organizzazioni delle Nazioni Unite, che lo riconoscono esplicitamente da anni.

Come si denuncia in una lettera aperta del Tavolo Asilo , “l’orrore dei lager in cui vengono rinchiusi i migranti intercettati è stato ormai ampiamente documentato. torture, violenze, stupri e altre vessazioni finalizzate a calpestarne li diritti e la dignità di esseri umani. Tutto ciò, unito alla guerra alle Ong che fanno salvataggi in mare, ha comportato un aumento esponenziale di morti nel Mediterraneo centrale, che ormai è diventata la rotta più pericolosa per i migranti in fuga”.

Non basterà ancora per molto tempo censurare il flusso di notizie che stanno arrivando per confermare gli abusi perpetrati sui migranti intercettati in acque internazionali dalla Guardia Costiera “libica”, e se ne sta occupando anche la Corte penale internazionale. Mentre in Italia le procure continuano ad indagare sui soccorritori. Non sembra che i corsi di formazione impartiti da italiani e agenti europei a bordo delle navi della missione Sophia, e da ultimo su assetti della Marina militare italiana, con il coordinamento satellitare SEAHORSE siano serviti ad implementare nei libici una pratica rispettosa dei diritti umani delle persone fermate in mare.

Non si può comunque escludere che le navi delle ONG  avessero il diritto-dovere di svolgere attività di ricerca  e salvataggio in acque internazionali al limite delle acque territoriali libiche. L’art. 17 della Convenzione di Montego Bay del 1982 (UNCLOS) prevede che le navi di tutti gli Stati, costieri o privi di litorale, godono del diritto di passaggio inoffensivo attraverso il mare territoriale. La Convenzione disciplina in modo tassativo le condizioni di esercizio di tale diritto. In particolare, il passaggio deve essere “continuo e spedito” (art. 18 UNCLOS). Tuttavia, “[i]l passaggio consente (…) la fermata el’ancoraggio, […] se questi […] sono finalizzati a prestare soccorso apersone, navi o aeromobili in pericolo o in difficoltà”. Qualora sia finalizzato ad attività di soccorso, persino il passaggio delle navi private, e dunque anche di quelle appartenenti alle ONG, attraverso il mare territoriale di qualunque Stato, non può essere considerato quale recante “pregiudizio alla pace, al buon ordine e allasicurezza dello Stato costiero” (art. 19.1 UNCLOS). L’art. 19.2.e UNCLOS prevede esplicitamente che l’imbarco e lo sbarco di persone al solo fine di ottemperare agli obblighi di salvare la vita in mare sono attività ricomprese nella nozione di passaggio inoffensivo.  Piccoli sconfinamenti per ragioni di soccorso all’interno delle acque territoriali non integrano alcun illecito penale, anche se per ragioni di urgenza non sono autorizzati preventivamente dalla autorità SAR competente o dalle autorità del paese costiero. Esiste comunque un obbligo di avviso rispetto a queste autorità, quando si proceda ad un intervento di soccorso maturato sulla base di una visione diretta o di una chiamata telefonica che dia certezza del luogo e delle condizioni di urgenza del soccorso da operare. La circostanza che non sia possibile accertare la provenienza della telefonata di soccorso, ne i suoi autori, quando invece corrisponda al vero quanto segnalato – trovarsi una imbarcazione in una situazione di distress in un punto preciso individuato da coordinate geografiche- non esclude l’obbligo immediato di ricerca e soccorso.

La natura dell’attività, l’esercizio del controllo delle frontiere, indipendentemente, la dove avvenga, costituisce esercizio di giurisdizione e dunque radica la competenza della Corte europea e del Tribunale penale internazionale

Questo corrisponde ad una interpretazione secondo buona fede ed a una valutazione negativa della portata esimente degli accordi e del memorandum con le autorità libiche.

Se la comunità internazionale non riesce ad agire per sanzionare le atrocità commesse ai danni dei migranti bloccati in Libia o intercettati in acque internazionali, i giudici interni potranno accertare tutte le responsabilità quando si tratta di persone che a vario titolo ricadono sotto giurisdizione italiana. Come si verifica anche quando autorità italiane pongono in essere prassi operative in territorio straniero in violazione di norme interne o di norme internazionali cogenti. Così ad esempio, se si accertasse che il coordinamento di operazioni di intercettazioni in acque internazionali da parte di motovedette libiche è effettuato da prsonale italiano a bordo di navi militari italiane presenti in Libia, potrebbe scattare la stessa giurisdizione della Corte europea dei diritti dell’Uomo che nel 2012 condannò già l’Italia per i respingimenti collettivi eseguiti con imbarcazioni della Guardia di finanza. Oggi sono sempre più evidenti i limiti degli interventi della Corte Europea dei diritti dell’Uomo, oberata di ricorsi, ma anche ormai quasi inaccessibile, per le difficoltà burocratiche frapposte all’esame dei ricorsi individuali, Si impone quindi un esercizio auspicabile, anzi doveroso della giurisdizione, penale, amministrativa e contabile, sul piano interno, ed il ricorso ad alle corti internazionali, a fronte di possibili violazioni di norme cogenti di fonte internazionale, direttamente vincolanti nell’ambito della nostra giurisdizione, in virtù degli articoli 10, 11 e 117 della Costituzione.

Di fronte a tale situazione, che appare evidente a chi soltanto voglia considerare le condizioni fisiche delle persone che vengono sbarcate nei porti italiani, e le torture che portano impresse tanti, nel corpo e nella propria anima, non si può attribuire alcuna valenza al Codice di Condotta contro le ONG adottato dal governo Serraj di Tripoli, così come non si poteva attribuire alcuna rilevanza al codice di condotta Minniti, per la violazione del divieto di respingimento ( refoulement),sancito dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra, e degli articoli 1 (Diritto alla vita), 3 (divieto di trattamenti inumani o degradanti) e 13 ( Diritto di difesa), affermati dalla Convenzione Europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo. Nei Tribunali si è già osservato come nessun Codice di Condotta, peraltro privo di base legale, in quanto frutto di un accordo tra le parti, o frutto di un decreto di un governo che non rispetta i diritti umani, può consentire la violazione dei diritti fondamentali della persona. 

Secondo il Giudice per le indagini preliminari di Agrigento nel caso Sea Watch- Carola Rackete, gli obblighi di salvataggio in mare imposti dalle Convenzioni internazionali non si possono limitare soltanto al soccorso immediato dei naufraghi, ma comprendono anche il diritto/dovere alla loro conduzione fino ad un porto sicuro ( place of safety). Tali obblighi non possono essere elusi per effetto di provvedimenti ministeriali o dei prefetti adottati in base al c.d. decreto sicurezza-bis, I porti libici non si possono qualificare come “place of safety“. Non esiste alcun obbligo per i comandanti delle navi soccorritrici di riconsegnare i naufraghi alla cd. guardia costiera “libica”.

7. Quali conseguenze per la violazione degli obblighi di ricerca e soccorso in mare ? Configurabilità della violazione del divieto di respingimento collettivo

a) A maggio del 2019 un duro documento di denuncia del Commissariato dell’Onu per i diritti umani ha accusato l’Italia di gravi violazioni del diritto internazionale e del diritto umanitario. Come al solito provocatoria la reazione italiana..Per il ministro dell’interno e leader della Lega, l’Onu “fa ridere, è da scherzi a parte”. secondo l’ONU, invece, “Il diritto alla vita e il principio di non respingimento dovrebbero sempre prevalere sulla legislazione nazionale e su altre misure presumibilmente adottate in nome della sicurezza nazionale”. L’ONU ha sollecitato “le autorità a smettere di mettere in pericolo le vite dei migranti, compresi i richiedenti asilo e le vittime di traffico di esseri umani, in nome della lotta contro i trafficanti – continuano – Si tratta di un approccio fuorviante, non in linea né con il diritto internazionale generale né con la legislazione internazionale sui diritti umani. Sprezzante la risposta del governo italiano allora in carica.

Il ricorso al divieto di ingresso nelle acque territoriali, adottato sulla base del cd. decreto sicurezza bis, ed affermato solo nei confronti delle navi umanitarie appartenenti alle ONG, in base al richiamo surrettizio all’art. 19 della Convenzione UNCLOS, permette la legittimazione di misure di respingimento collettivo che sono vietate dalle Convenzioni internazionali, ed appare potenzialmente lesivo della effettivo riconoscimento del diritto di asilo, garantito dall’art. 10 della Costituzione in misura più ampia di quanto previsto dalla Convenzione di Ginevra sui rifugiati e dalle Direttive in materia di protezione internazionale adottate dall’Unione Europea. In questo senso il decreto legge sicurezza bis continua a mantenere, anche nella sua versione finale, gravi profili di incostituzionalità, laddove si prevede che il ministero dell’interno possa impedire e sanzionare l’ingresso nelle acque territoriali, e dunque in un porto sicuro in Italia, di imbarcazioni private che abbiano svolto operazioni SAR (di ricerca e salvataggio) in acque internazionali. Imbarcazioni che nel persistente rifiuto di altre autorità statali non possono essere condannate a restare in acque internazionali a tempo indeterminato con il loro carico di umana disperazione. o peggio costrette, con la minaccia di una sanzione penale, o amministrativa come la confisca, a fare rotta su un porto libico.

A pochi giorni dall’entrata in vigore, in Italia, del c.d. decreto sicurezza-bis, e dall’immediata adozione del primo “divieto ministeriale di ingresso” nelle acque territoriali italiane ai sensi del nuovo art. 11, co. 1-ter T.U. imm., il Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa, aveva emanato una raccomandazione dal titolo Lives Saved. Rights protected. Bridging the protection gap for refugees and migrants in the Mediterranean.(ZIRULIA,DPC).  Secondo il Commissario,“non è giustificabile la prassi degli Stati membri del Consiglio d’Europa consistente nel tentare di dirottare le richieste d’aiuto proveniente dalla SRR libica sul JRCC di quel paese; al contrario, deve ritenersi che il diritto internazionale determini il radicamento ed il mantenimento della responsabilità in capo agli stessi RCC continentali”. Indicazione queste che risultano in netto contrasto con le più recenti Direttive/diffide adottate dal ministro dell’interno italiano nei confronti delle poche ONG ancora operative nel Mediterraneo centrale, malgrado una raffica di denunce e di sequestri. La cooperazione tra stati, e tra diverse guardie costiere, o altre autorità marittime statali, infatti, non può in alcun modo essere imposta, allorché conduca al respingimento di migranti irregolari verso il territorio di Stati dove questi potrebbero subire torture, trattamenti inumani o degradanti, o altre violazioni dei loro diritti fondamentali. Questo principio è stato affermato con forza dalla Corte europea dei diritti umani nel caso Hirsi Jamaa. In quel caso, infatti, l’Italia aveva addotto a giustificazione del fatto che avesse condotto i migranti intercettati in Libia, il fatto che essa aveva degli obblighi di cooperazione con la Libia discendenti da Trattati bilaterali. A fronte di tale argomentazione, la Corte di Strasburgo ha affermato che «l’Italia non può liberarsi della sua responsabilità invocando gli obblighi derivanti dagli accordi bilaterali con la Libia. Infatti, anche ammesso che tali accordi prevedessero espressamente il respingimento in Libia dei migranti intercettati in alto mare, gli Stati membri rimangono responsabili anche quando, successivamente all’entrata in vigore della Convenzione e dei suoi Protocolli nei loro confronti, essi abbiano assunto impegni derivanti da Trattati».

Va ricordato anche l’articolo 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Protezione in caso di allontanamento, di espulsione e di estradizione), secondo cui “Le espulsioni collettive sono vietate” e “Nessuno può essere allontanato, espulso o estradato verso uno Stato in cui esiste un rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti.»

In base all’articolo 4 del Quarto Protocollo allegato alla Convenzione Europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo, le espulsioni collettive, e secondo la giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo, anche i respingimenti collettivi in acque internazionali (caso Hirsi), sono vietati. La collaborazione con il JRCC (Centrale di coordinamento “congiunto”) libico, ammesso che esista e non sia di fatto partecipato dalla missione italiana Nauras presente a Tripoli, contraddice le norme internazionali in materia di diritti umani e diritto dei rifugiati soprattutto quando il JRCC libico richieda ad una ONG di sbarcare le persone soccorse nei porti libici.  

Lo stretto coordinamento che emerge, agli atti dei giudizi internazionali già incardinati e di alcuni procedimenti penali in Italia, tra la Guardia costiera italiana, nel suo Comando centrale (IMRCC) , la Marina militare con una nave presente nel porto di Tripoli, e la cd. Guardia costiera “libica”, potrebbe invece configurare un vero e proprio respingimento collettivo attuato anche direttamente dall’Italia, vietato dall’art.4 del Quarto Protocollo allegato alla CEDU e l’art. 19 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea.. Se infatti per la configurazione di un respingimento collettivo, in base a quanto affermato dalla Giurisprudenza della Corte di Strasburgo, occorre che i migranti siano soggetti alla potestà esclusiva del paese che respinge, in questo caso l’Italia, la circostanza che le persone siano a bordo di imbarcazioni coinvolte in attività SAR inizialmente coordinate da autorità italiane, le sottopone alla piena giurisdizione dell’Italia, che in questa qualità deve anche garantire un luogo di sbarco nel place of safety più vicino, e non nel porto più vicino. Nessuna persona che si trovi in acque internazionale durante un evento SAR può essere sottratta alla giurisdizione del paese che coordina i soccorsi. Ed è l’Italia che deve garantire il rispetto del principio di non refoulement (respingimento) affermato dalla Convenzione di Ginevra (art.33) e del divieto di respingimenti collettivi, oltre che il divieto di trattamenti inumani o degradanti, pure sanciti dalla CEDU.

Quando le autorità italiane cedono la responsabilità SAR inizialmente assunta alle autorità libiche, con riferimento alle persone che, trovandosi a bordo di gommoni in acque internazionali, ricadono già sotto la sua giurisdizione esclusiva, indipendentemente dallo stato di bandiera dei mezzi  civili o militari che vengono soccorsi nel soccorso, realizzano tutti gli estremi di un trasferimento di giurisdizione che equivale ad una consegna (rendition) di quelle stesse persone alle autorità di un paese che non garantisce un luogo di sbarco sicuro, che non aderisce alla Convenzione di Ginevra sui rifugiati, nel quale sono note le collusioni tra autorità statali e trafficanti, e che da ultimo si trova in una fase di conflitto armato e di gravi violazione dei diritti umani anche ai danni della popolazione libica.

Nel caso Hirsi Jamaa c. Italia, la Corte europea dei diritti umani ha considerato che il respingimento di migranti verso la Libia costituiva una doppia violazione del divieto di refoulement da parte dell’Italia. In primo  luogo, perché i migranti, come confermato dai rapporti ONU, corrono il pericolo di essere sottoposti a tortura e trattamenti inumani e degradanti in Libia; in secondo luogo, perché, una volta consegnati i migranti alle autorità libiche, queste potrebbero respingere i migranti stessi verso i loro Stati di origine, dove potrebbero nuovamente essere sottoposti a tortura, trattamenti inumani e degradanti e persecuzioni, in violazione alle norme sulla tutela dei diritti umani e dei diritti dei rifugiati. Con le Direttive ministeriali notificate alle ONG di cooperare con il MRCC libico, l’Italia ha imposto alle stesse ONG comportamenti che violano le norme internazionali sui diritti umani e sui rifugiati cui essa stessa è vincolata, per effetto delle Convenzioni internazionali che ha sottoscritto e dei Regolamenti europei che hanno forza cogente anche rispetto ad atti aventi forza di legge adottati dal legislatore interno, come il recente Decreto sicurezza bis.

Secondo l’UNHCR in mare non è possibile una valutazione formale dello status di rifugiato o di richiedente asilo (in virtù del Protocollo di Palermo del 2000 contro la tratta di migranti; Reg. EU 2014/656 per le operazioni Frontex; d.lgs 286/’98 – T.U. immigrazione e discendente DM 14 luglio 2003; ecc.). Tutte le imbarcazioni coinvolte in operazioni SAR hanno come priorità il soccorso e il trasporto in un “luogo sicuro” dei migranti raccolti in mare e le azioni di soccorso prescindono dallo status giuridico delle persone. Il rifiuto, aprioristico e indistinto, di un governo, peggio di un singolo ministro, di far approdare la nave in porto comporta l’impossibilità di valutare le singole situazioni delle persone a bordo, e viola il divieto di espulsioni collettive previsto dall’art. 4 del Protocollo n. 4 alla CEDU. L’invito a rivolgere la prua verso un altro stato (ad esempio Malta o la Tunisia) rivolto ad una nave che ha effettuato un soccorso e che si trova all’interno della zona contigua alle acque territoriali di un paese, per quanto osservato in precedenza, viola il diritto internazionale. L’articolo 10 del Testo Unico sull’immigrazione 256/98 prevede ancora espressamente la possibilità di applicare il respingimento differito (comma 2) alle persone straniere che sono state “temporaneamente ammesse nel territorio per necessità di pubblico soccorso”. Ma anche nei casi di respingimento differito ci sono precisi limiti alla discrezionalità amministrativa, come ricorda la Corte Costituzionale.

Il principio di non refoulement implica “no rejection at frontiers without access to fair and effective procedures for determining status and protection needs”. In altre parole, è possibile individuare un “contenuto minimo” di natura procedurale del diritto d’asilo, che “prima ancora di imporre in capo agli Stati precisi obblighi materiali di tipo positivo in ordine alla concessione del beneficio, non consente loro comportamenti che possano costituire una limitazione della libertà di accesso alle procedure, a meno di non svuotare di significato la partecipazione alla Convenzione di Ginevra sui rifugiati”. Come ha ribadito l’UNHCR nel suo Paper sulle intercettazioni in mare ciò dovrebbe comportare in linea generale che la persona intercettata in prossimità della zona contigua alle acque territoriali abbia accesso alle procedure nello Stato che ha effettuato l’intercettazione, poiché questo di solito consente sia l’accesso alle strutture di accoglienza, sia eque ed efficienti procedure d’asilo, nel rispetto degli standards garantiti dal diritto internazionale.

Se è vero che, in base alla Convenzione UNCLOS lo stato può comunque impedire l’ingresso nei propri porti ad una nave sospettata di trasportare migranti irregolari, è altrettanto da considerare che se uno Stato respinge una imbarcazione carica di naufraghi soccorsi in acque internazionali, senza controllare se a bordo vi siano dei richiedenti asilo o soggetti non respingibili, o altrimenti inespellibili , come donne abusate e/o in stato di gravidanza e minori, e senza esaminare se essi possiedano i requisiti per il riconoscimento dello status di rifugiato, commette una grave violazione del principio di non respingimento sancito dall’art. 33 par. 1 della Convenzione del 1951 se i territori (Stati terzi o alto mare) verso cui la nave è respinta non offrono garanzie sufficienti per l’incolumità dei migranti o per il riconoscimento dei loro diritti fondamentali. Respingere una nave che ha effettuato un soccorso (SAR) verso l’alto mare, con la certezza che nessuno dei paesi confinanti (come aree SAR) provvederà al soccorso tempestivo dei naufraghi, corrisponde ad una grave lesione del diritto internazionale, oltre che ad un atto disumano, che nessuna norma di legge potrà mai ratificare. E se questa norma fosse mai approvata potrebbe essere censurata dalla Corte Costituzionale e dai tribunali internazionali. Per non parlare della possibile configurazione di reati diversi, dall’omissione di soccorso fino alla vasta gamma di reati configurabili nel caso siano presenti tra i naufraghi “respinti” minori non accompagnati.

b)Nel mese di dicembre del 2017 a Palermo, il Tribunale permanente dei popoli ha condannato l’Italia e l’Unione europea per concorso in crimini contro l’umanità a causa degli accordi stipulati con la Libia e per le politiche di respingimento in mare. Non si poteva negare già allora che l’Italia e l’Unione europea delegassero veri e propri respingimenti collettivi alle milizie imbarcate a bordo dei mezzi della guardia costiera “libica”. Gli stessi mezzi che tentavano di tenere lontane dalla pretesa zona SAR libica, che non corrisponde certo alle acque territoriali, le navi umanitarie delle Organizzazioni non governative. Il Tribunale ha individuato diversi profili di responsabilità penale dei vertici dello Stato, nonché di responsabilità internazionale dell’Italia, a causa della complicità per le torture che continuerebbero ad essere commesse nei campi di detenzione libici e sulle quali già da tempo si è concentrata anche l’attenzione del procuratore della Corte penale internazionale, Fatou Bensouda”. Come osserva M. Ventrone, “invero, la connessione tra la condotta italiana, consistente nella fornitura di assistenza tecnica e finanziaria alle autorità libiche, e le gravi violazioni dei diritti umani che si consumerebbero in Libia è già stata evidenziata dalla dottrina internazionalistica e una responsabilità indiretta dell’Italia su tali illeciti appare difficilmente contestabile (si veda, tra gli altri, l’intervento di A. Del Guercio e A. Liguori sull’ultimo Bollettino Laboratorio diritti fondamentali-Ldf).

Più specificamente, il Tribunale Permanente dei Popoli, riunito nella sessione di Palermo dal 18 al 20 dicembre 2017 – considerati i molteplici elementi di prova testimoniale emersi e i documenti acquisiti, valutati gli atti ufficiali italiani e dell’Unione Europea, preso atto delle dichiarazioni rese dai vertici del Governo in replica o risposta ai rilievi formulati in più sedi, anche da parte di esponenti delle Nazioni Unite – valuta che:
– le politiche dell’Unione Europea sulle migrazioni e l’asilo, a partire dalle intese e dagli accordi stipulati tra gli Stati dell’Unione Europea e i Paesi terzi, costituiscono una negazione dei diritti fondamentali delle persone e del popolo migrante, mortificandone la dignità definendoli “clandestini” e “illegali” e ritenendo “illegali” le attività di soccorso e di
assistenza in mare;
– la decisione di arretrare le unità navali di Frontex e di Eunavfor Med ha contribuito all’estensione degli interventi della Guardia costiera libica in acque internazionali, che bloccano i migranti in viaggio verso l’Europa, compromettendone la loro vita e incolumità, li riportano nei centri libici, ove sono fatti oggetto di pratiche di estorsione economica, torture e trattamenti inumani e degradanti;
– le attività svolte in territorio libico e in acque libiche e internazionali dalle forze di polizia e militari libiche, nonché dalle molteplici milizie tribali e dalla c.d. “guardia costiera libica”, a seguito del Memorandum del 2 febbraio 2017 Italia-Libia, configurano – nelle loro oggettive conseguenze di morte, deportazione, sparizione delle persone, imprigionamento arbitrario, tortura, stupro, riduzione in schiavitù, e in generale persecuzione contro il popolo dei migranti – un crimine contro l’umanità;
– la condotta dell’Italia e dei suoi rappresentanti, come prevista e attuata dal predetto Memorandum, integra concorso nelle azioni delle forze libiche ai danni dei migranti, in mare come sul territorio della Libia;
– a seguito degli accordi con la guardia costiera libica e nell’attività di coordinamento delle varie condotte, gli episodi di aggressione denunciati dalle ONG che svolgevano attività di ricerca e soccorso nel Mediterraneo, sono ascrivibili anche alla responsabilità del governo italiano, eventualmente in concorso con le agenzie europee operanti nello stesso contesto;
– l’allontanamento forzato delle navi delle ONG dal Mediterraneo, indotto anche dal “codice di condotta” imposto dal governo italiano, ha indebolito significativamente le azioni di ricerca e soccorso dei migranti in mare e ha contribuito ad aumentare quindi il numero delle vittime.

Gia’ nel 2017 la sedicente guardia costiera libica dava copertura alle milizie di Zawia guidate da Bija che intercettavano i migranti che tentavano di fuggire verso l’Europa. Fatti che in Europa non si potevano ignorare. E non si potrebbero ignorare neppure oggi. Adesso il ministro Lamorgese sostiene però che non si comprende perhè le ONG dovrebbero stazionare in prossimità delle acque territoriali libiche, seppure in acque internazionali, e rilancia la cooperazione con la sedicente guardia costiera libica che viene dotata di altre 10 motovedette, seppure di piccole dimensioni. Mezzi per intercettare e non per soccorrere.

Sono anni che sono noti gli elevati livelli di corruzione all’interno delle milizie che di fatto controllano i porti libici, e tutti i traffici che vi passano, intestandosi il ruolo di “Guardia costiera libica.” Ma in Italia è un argomento che non si può toccare, come è confermato dalle minacce che di recente hanno raggiunto i giornalisti che si sono occupati di questa materia. Sono molte le persone che anche nel nostro paese preferirebbero che determinati accordi restassero chiusi nei cassetti.

E’ rimasta del tutto  inascoltata la Commissaria ai diritti umani del Consiglio d’Europa Dunja Mijatovic che da tempo chiede di “sospendere ogni collaborazione con la Libia e fare in modo che il meccanismo per gestire congiuntamente sbarchi e ridistribuzione dei migranti porti anche alla “creazione di un sistema a lungo termine e ambizioso per diminuire la pressione dei flussi migratori su certi Stati come Italia, Grecia e Malta”. Secondo il Commissario,“oggi gli Stati Ue hanno la possibilità di prevenire nuovi disastri umanitari decidendo di sospendere ogni collaborazione con le autorità libiche che implica il ritorno in Libia dei migranti intercettati in mare, sino a quando il Paese non darà chiare garanzie sul pieno rispetto dei diritti umani” afferma il commissario.

Tutti gli sforzi rimangono concentrati sulle politiche di esternalizzazione, sul modello degli accordi UE-Turchia, e sulle procedure di rimpatrio forzato (return). I partiti populisti e sovranisti non sono al governo, né in Europa né in Italia, ma condizionano l’agenda politica a Bruxelles come a Roma, e continuano a rastrellare consensi tra chi ritiene a rischio addirittura l’identità europea. Per questo si ritiene che le vite delle persone in fuga dalla Libia siano sacrificabili, per difenderci da una “invasione” che non esiste. Per questo la società è sempre più divisa tra chi accetta e sostiene le politiche di chiusura (non solo dei porti) e di morte e chi sceglie la solidarietà ed il diritto alla vita. La negazione delle stragi di sistema è un dato ormai acquisito come prassi di governo e strumento di comunicazione.

La Libia non è, e non sarà per lungo tempo un “paese terzo sicuro”, ed i progetti di umanizzazione dei centri di detenzione sono finora falliti. L’intensificarsi della guerra civile sta aumentando i rischi anche per i civili intrappolati nelle zone degli scontri e segna un drammatico peggioramento della condizione dei migranti presenti in quel paese, oltre che degli stessi libici. I propositi europei di realizzare in Libia centri controllati e grandi piattaforme di sbarco, dopo i respingimenti delegati alla guardia costiera libica sono irrealizzabili e costituiscono un insulto per tutti coloro che sono comunque condannati a morire nel tentativo di una fuga in mare. I progetti che da Bruxelles hanno riversato milioni di euro sulla Libia non hanno migliorato la condizione dei migranti né favorito i processi di stabilizzazione, interrotti da quando ad aprile di quest’anno il generale Haftar ha lanciato l’attacco finale sulla città di Tripoli.

c)Un pesante atto di accusa è stato depositato alla Corte Penale Internazionale da un gruppo di giuristi che hanno documentato le gravi violazioni del diritto internazionale ed europeo commesse dagli stati e dall’agenzia FRONTEX a partire dalla fine imposta all’operazione italiana MARE NOSTRUM nel dicembre del 2014. Ancora oggi un gommone carico di migranti sarebbe naufragato al largo della Libia, ad una cinquantina di miglia a nord di Garabulli. Lo scriveva  su Twitter la ong Sea Watch rilanciando una foto scattata dall’aereo Colibrì della ong “Pilotes Volontaires” in cui si vede un gommone semisgonfio e diverse persone in mare. Non si conosce ancora il numero delle vittime causato dalla lunga attesa dell’intervento della sedicente guardia costiera “libica”. I superstiti alla fine sono stati riportati a terra e rinchiusi nel centro di detenzione di Zawia. Si puo prevedere la fine terribile che faranno le persone riportate a terra, donne e minori compresi, di nuovo nelle mani dei carcerieri torturatori dai quali erano riusciti a fuggire. Per questi casi di respingimento, perche’ di questo si tratta, per effetto delle attivita’ di supporto alle motovedette libiche garantite da assetti aerei e navali europei, sono pendenti diversi ricorsi davanti alla Corte europea dei diritti dell’Uomo.

Successivamente alla Corte penale internazionale sono giunti altri esposti ed una vasta documentazione, in parte anche da giurisdizioni nazionali, sulla diffusa violazione degli obblighi di ricerca e soccorso in acque internazionali. Come afferma Nello Scavo, altro giornalista sottoposto a gravi minacce dopo la pubblicazione delle sue inchieste sui rapporti tra la sedicente Guardia costiera “libica” e le autorità italiane, ” alla sbarra potrebbero finire personaggi con cui le autorità europee ed italiane continuano a trattare, senza mai riuscire a ottenere il minimo incremento nel rispetto dei diritti umani di base. Sotto processo viene messa l’intera impalcatura negoziale che in questi anni, pur di salvaguardare interessi politici, economici e militari ha finito per lasciare mano libera agli aguzzini, al solo scopo di poter celebrare successi nel contenimento dei flussi migratori”. Sembra addirittura   che la Corte penale internazionale sia vicina all’adozione di alcuni mandati di cattura a carico di noti personaggi libici che si sono distinti nel traffico di esseri umani per la efferatezza delle loro azioni, con particolare riguardo ai migranti trattenuti nei centri di detenzione, siano essi “governativi” o gestiti direttamente dalle milizie colluse con i trafficanti.

Nel sostegno italiano ed europeo alle milizie libiche e nelle attività di coordinamento, supporto e rifornimento della sedicente Guardia costiera “libica” si sono individuati e documentati veri e propri crimini contro l’umanità, di cui si sarebbero resi responsabili i vertici politici nazionali e i dirigenti delle agenzie europee che si sono occupate di “contrasto dell’immigrazione irregolare”. Punto di svolta dei rapporti tra Italia, Unione Europea e Libia ( meglio sarebbe parlare di governo di Tripoli) il Memorandum d’intesa sottoscritto il 2 febbraio 2017, poi recepito il giorno successivo dalla Riunione informale dei capi di stato o di governo europei riuniti a La Valletta (Malta).

I primi ministri italiani Matteo Renzi, Paolo Gentiloni. Il ministro dell’Interno Marco Minniti. E poi Matteo Salvini. Ma anche il presidente francese Emmanuel Macron e la cancelliera tedesca Angela Merkel. Sono questi i nomi che compaiono nelle 250 pagine che compongono l’esposto presentato alla Corte Penale internazionale dell’Aja dall’esperto di internazionale dell’Istituto di studi politici di Parigi, l’israeliano Omer Shatz, e dal giornalista franco-spagnolo Juan Branco, consigliere di WikiLeaks. L’accusa è di crimini contro l’umanità a seguito delle politiche migratorie dell’UE nel Mediterraneo centrale. In particolare — si legge nella denuncia di cui il Corriere ha avuto il testo in anteprima -«esternalizzando le pratiche di respingimento dei migranti in fuga dalla Libia alla Guardia costiera libica, pur conoscendo le conseguenze letali di queste deportazioni diffuse e sistematiche (40 mila respingimenti in 3 anni), gli agenti italiani e dell’UE si sono resi complici degli atroci crimini commessi contro nei campi di detenzione in Libia». Secondo la denuncia, resa nota dal Corriere della sera, “«Attraverso un complesso mix di atti legislativi, decisioni amministrative e formali accordi, l’UE e i suoi Stati membri hanno fornito alla guardia costiera libica sostegno materiale e strategico, incluso ma non limitato a navi, addestramento e capacità di comando e controllo». Una decisione che avrebbe permesso agli Stati membri di aggirare il diritto marittimo e internazionale.

Il documento chiede alla Corte penale internazionale un’azione punitiva sulla politica migratoria dell’UE basata dopo il 2014 sulla deterrenza, che presumibilmente “intendeva sacrificare la vita dei migranti in difficoltà in mare, con l’unico obiettivo di dissuadere gli altri in situazioni simili dalla ricerca di un rifugio sicuro in Europa”. L’accusa e’ che funzionari e politici hanno consapevolmente creato la “via di migrazione piu’ letale del mondo”, con la conseguenza che oltre 12.000 persone hanno perso la vita. L’accusa di “crimini contro l’umanita’” si basa in parte su documenti interni di Frontex, l’organizzazione dell’UE incaricata di proteggere le frontiere esterne dell’Unione, che, dicono gli avvocati, ha avvertito che il passaggio dalla fortunata politica di salvataggio italiana di Mare Nostrum potrebbe portare a un “piu’ alto numero di vittime “. La denuncia sostiene che: “Per arginare i flussi migratori dalla Libia a tutti i costi… e al posto di operazioni di salvataggio e sbarco sicure come prescrive la legge, l’UE sta orchestrando una politica di trasferimento forzato nei campi di concentramento, come le strutture di detenzione (in Libia) dove vengono commessi crimini atroci”. Secondo l’atto di accusa inoltrato al Tribunale penale internazionale, “I funzionari dell’Unione europea e degli Stati membri avevano una conoscenza precoce e piena consapevolezza delle conseguenze letali della loro condotta”.

Secondo lo statuto della Corte Penale internazionale, costituisce crimine contro l’umanità, infatti, l’“attacco (i) esteso o sistematico (ii) diretto contro ogni popolazione civile (iii), realizzato consapevolmente (v) in esecuzione del disegno politico di uno Stato o organizzazione (iv)”. Si può dunque osservare come gli ” accordi in parola potrebbero astrattamente integrare, sia sotto il profilo dell’actus reus che della mens rea, la particolare forma di responsabilità dell’agevolazione materiale exart. 25(3)(c) dello Statuto di Roma. Infatti, ” la cooperazione con la Libia potrebbe configurare anche la responsabilità internazionale dello Stato italiano. Come ricorda Flavia Pacella, l’8 maggio 2017” la Procuratrice generale della Corte penale internazionale (d’ora in avanti CPI), nel suo tredicesimo rapporto al Consiglio di sicurezza delle Nazioni unite sulla situazione in Libia, esprimeva la propria preoccupazione con riferimento alla natura e alla portata dei crimini presumibilmente commessi a danno dei migranti in transito nel Paese nordafricano, dichiarando di valutare l’apertura di un’indagine in meritoNel successivo rapporto sulla situazione in Libia, risalente all’8 novembre 2017, la Procuratrice ha affermato che, sulla base delle informazioni acquisite dal suo Ufficio, “alcuni crimini presumibilmente commessi contro i migranti in Libia potrebbero rientrare nella competenza della Corte”, confermando in tal modo di considerare l’ipotesi di aprire un’indagine”.

Come ricorda bene Flavia Pacella, “nel caso di specie la Procuratrice generale avrebbe l’onere di provare che i nostri ministri hanno agito con (i) la coscienza e volontà di agevolare le autorità libiche e (ii) con la consapevolezza che attraverso tale cooperazione, nel corso normale degli eventi, si sarebbero verificati o aggravati gli abusi nei confronti dei migranti. In particolare, la Procura dovrebbe sostenere che, sebbene le autorità italiane abbiano agito con il fine primario e astrattamente legittimo di interrompere i flussi migratori in entrata (e non certo di contribuire alla commissione di crimini contro l’umanità nei confronti dei migranti), il fatto che esse abbiano concluso gli accordi con la volontà di fornire un aiuto materiale alle autorità libiche e nella piena consapevolezza che, nel normale corso degli eventi, si sarebbero verificati gravissimi abusi, vuol dire che i ministri italiani hanno accettato il rischio (conosciuto)di agevolare la condotta criminosa degli autori principali. In punto di fatto, non vi può essere dubbio sulla sussistenza della piena volontà da parte delle autorità italiane di agevolare e assistere le controparti libiche, chiaramente desumibile tanto dalla lettera degli accordi quanto dalle dichiarazioni degli stessi Ministri. Similmente, anche con riferimento alla consapevolezza dell’esistenza di un sistema consolidato di abusi, sembra potersi dare una risposta affermativa. Infatti, come sottolineato da Amnesty International, sia prima che dopo la conclusione degli accordi vi sono state numerose pubblicazioni di agenzie di stampa, ONG e organizzazioni internazionali, che hanno svelato le estese e sistematiche violazioni dei diritti fondamentali dei migranti in transito in Libia. Dunque, in estrema sintesi, non sembra affatto possibile sostenere che i ministri italiani, al momento della conclusione degli accordi, ignorassero il gravissimo sistema di abusi cui i migranti erano sottoposti, così come sarebbe parimenti infondato ritenere che le nostre autorità non siano a conoscenza degli effetti di tali accordi in termini di un sostanziale aggravamento della condizione dei migranti”. In definitiva, secondo la stessa fonte, “è opportuno sottolineare che la cooperazione con la Libia potrebbe configurare anche la responsabilità internazionale dello Stato italiano. Il diritto internazionale consuetudinario prevede due condizioni cumulative affinché uno Stato sia internazionalmente responsabile per l’assistenza fornita ad un altro Stato nella commissione di un illecito: (i) che lo Stato c.d. assistente agisca con la consapevolezza delle circostanze dell’atto illecito posto in essere dallo Stato c.d. assistito e (ii) che l’atto sia, in astratto, internazionalmente illecito anche se commesso dallo Stato c.d. assistente. Nel caso di specie, come autorevolmente sostenuto altrove, entrambi tali requisiti sembrano essere prima facie soddisfatti”.

d) I tempi e lo stesso esito finale del giudizio davanti alla Corte penale internazionale appaiono assai incerti, ma comunque i poteri di indagine che competono alla Procura presso la Corte stanno permettendo la raccolta di una mole impressionante di documentazione, che oltre alle gravissime violazioni subite dai migranti nei centri di detenzione libici, tema centrale delle indagini, riguarda anche le prassi operative della sedicente “Guardia costiera libica” in mare.

Si tratta di una documentazione che potrebbe essere utilizzata anche in altre sedi giurisdizionali internazionali ed interne. Abbiamo visto in precedenza come gli obblighi internazionali di soccorso siano assunti anche nei Regolamenti europei n.656 del 2014 e 1624 del 2016, direttamente vincolanti nell’ordinamento interno dei singoli stati. Le violazioni di tali Regolamenti potrebbero essere rilevate dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, anche nell’ipotesi che il singolo giudice nazionale rilevi la contrarierà di una prassi, o di un provvedimento legislativo o amministrativo  alle prescrizioni relative agli obblighi di ricerca e soccorso ed alla successiva indicazione di un porto di sbarco sicuro. Potrebbe ipotizzarsi dunque, nell’ambito di procedimenti che riguardino queste materie un rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo ed un successivo adeguamento del giudice nazionale alla decisione della stessa Corte. Rimane in ogni caso fondamentale e di larga incidenza, il ruolo della giurisdizione nazionale, da tempo costretta a confrontarsi con i doveri di ricerca e soccorso in mare al fine di trattare delicati processi penali, contro le ONG, in genere accusate di agevolazione di ingresso di irregolari ( art. 12 del T.U. n. 286 del 1998), di resistenza o violenza a nave da guerra ( art. 1100 codice navig.) o di resistenza o violenza privata semplice.

Dopo l’intervento di due motovedette della guardia costiera di Zawia che hanno aperto il fuoco mentre la nave umanitaria tedesca Alan Kurdi stava operando un soccorso in acque internazionali, vicino al limite delle acque territoriali libiche, la polizia tedesca ha avviato una indagine per accertare le conseguenti responsabilità penali, trattandosi in ipotesi di reati commessi ai danni di cittadini tedeschi, seppure in acque internazionali, acque che non possono essere sottratte all’esercizio di qualunque giurisdizione.

Nello scorso mese di ottobre, la Guardia costiera di Zuwara ha minacciato le persone in difficoltà a bordo di un gommone e l’equipaggio della Alan Kurdi, per impedire il completamento di una operazione di salvataggio. Le denunce non erano mancate e non mancheranno in futuro. La polizia federale tedesca ha informato che sono state avviate indagini preliminari contro la guardia costiera libica.

Il diritto internazionale del mare e il diritto umanitario dei rifugiati possono assumere così un rilievo diretto anche nel corso di un procedimento penale che vede (in Germania) le ONG non più accusate di avere favorito i trafficanti, ma come parte lesa nei confronti di autorità statali.

L’inadempimento dei doveri di ricerca e soccorso sanciti dal diritto internazionale potrà assumere rilievo anche sul piano della giurisdizione amministrativa, a fronte dei ricorrenti provvedimenti di sequestro adottati dai prefetti sulla base dell’art. 2 del Decreto sicurezza bis, e della giurisdizione civile, qualora si accertasse la infondatezza delle misure sanzionatorie adottate nei confronti di chi ha rispettato le norme sui soccorsi in mare dettate dalle Convenzioni internazionali.

Nel mese di agosto di quest’anno , “alla luce della documentazione prodotta (medical report e relazione psicologica” e “della prospettata situazione di eccezionale gravità ed urgenza” il TAR del Lazio, con un decreto cautelare monocratico ha giustificato “la concessione della richiesta” per “consentire l’ingresso della nave Open Arms in acque territoriali italiane e quindi di prestare l’immediata assistenza alle persone soccorse maggiormente bisognevoli”. Nel suo provvedimento il giudice amministrativo scrive che “il ricorso in esame non appare del tutto sfornito di fondamento giuridico in relazione al dedotto vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e di violazione delle norme di diritto internazionale del mare in materia di soccorso”. Il Tar rileva che “la stessa amministrazione intimata (ovvero il Ministero dell’Interno) riconosce, nelle premesse del provvedimento impugnato, che il natante soccorso da Open Arms in area SAR libica – quanto meno per l’ingente numero di persone a bordo – era in “distress“, cioè in situazione di evidente difficoltà” e “per cui appare, altresì, contraddittoria la conseguente valutazione effettuata nel medesimo provvedimento, dell’esistenza, nella specie, della peculiare ipotesi di “passaggio non inoffensivo”.

Si può anche prospettare  la possibilità che si arrivi ad uno o più interventi della Corte Costituzionale quando si tratti, in un processo penale, amministrativo o civile, di valutare l’incidenza di una norma contenuta in una legge dello stato sulla violazione di un dovere di ricerca e soccorso sancito dal Diritto internazionale, e questo appare possibile, come si è già detto, in base al preciso richiamo  gerarchico alle norme sovranazionali contenuto negli articoli 10,11 e 117 della Costituzione.

Cfr. Giuseppe Bianchi, in http://www.altalex.com/documents/news/2008/02/06/l-efficacia-dei-trattati-internazionali-alla-luce-dell-art-117-c-1-della-costituzione


[1]             N. Parisi, I limiti posti dal diritto internazionale alle scelte di penalizzazione del legislatore interno in materia di immigrazione irregolare, in R. Sicurella (a cura di), Il controllo penale dell’immigrazione irregolare: esigenze di tutela, tentazioni simboliche, imperativi garantistici, Torino, 2012, p. 55 ss.

[2]             Cfr. Giuseppe Bianchi, in http://www.altalex.com/documents/news/2008/02/06/l-efficacia-dei-trattati-internazionali-alla-luce-dell-art-117-c-1-della-costituzione

[3]             http://www.sidiblog.org/2017/07/01/la-minaccia-italiana-di-bloccare-gli-sbarchi-di-migranti-e-il-diritto-internazionale/

[4]             https://www.unhcr.it/news/storie/racconti-rapimenti-torture-dei-sopravvissuti-ai-viaggi-verso-leuropa.html

[5]             Cfr, Papanicolopulu,

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